最高法院九十六年度台上字第三一０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一０二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

謝萬生律師

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度選上訴字第二一０六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度選偵字第一四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被告甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）檢察官於民國九十四年十二月二日夜間將被告甲○○傳喚到庭，雖無傳票或指揮司法警察之任何公務電話紀錄可稽，但本件既係因接獲具體之檢舉情資後，始於選舉前由檢察官指揮司法警察執行搜索並約談被告到案（約談非要式行為），並無事證足資證明被告係遭強制拘提或逮捕，況被告亦從未主張有遭強制拘提或逮捕情事，僅辯稱有被誘導訊問，則第一審及原審均以本件欠缺傳票回執或公務電話紀錄可稽，即認九十四年十二月二日之夜間傳喚為不合法云云，似嫌無據。又縱認本件因欠缺傳票回執或公務電話紀錄而有違背法定程序情形，法院亦應審酌刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之人權保障及民主政治實施過程中之公共利益之均衡維護，以判斷其取得之證據有無證據能力，始屬適法，乃第一審及原審均逕以該證據（被告自白）之取得違背法定程序，即認係無證據能力，有判決理由不適用法則之違法。（二）檢察官於九十四年十二月三日訊問時雖多次以：「跟檢察官配合，就可以早點回去」、「不承認，就會被關」等語詞訊問被告，被告則答稱：「我也很不想要被關」、「你若要我承認，不然我就給你認一認」等語，惟檢察官與被告間之對話內容，或有敦促被告說實話之情形，而檢察官之問話內容亦均屬實情，蓋丙○○、乙○○二人確已於偵查中承認有收受被告之賄款，如被告不承認買票情事，則檢察官可以其有串供之虞為由而向法院聲請羈押，實難認檢察官係以威脅或利誘之不正當手段非法取得被告之自白；而被告於受訊問時會產生心理壓力，亦屬事理之常云云。

惟查，原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係第十六屆彰化縣縣議員選舉第一選區之有投票權人。被告為使該選區候選人王敏光能順利當選，竟於九十四年十一月底，自真實姓名年籍不詳之友人取得行賄款項後，除自行收受新台幣（下同）三百元之賄款外，另單獨前往乙○○位在彰化縣彰化市○○里○○路五○一號住處、丙○○位在同路一八六巷十一號住處，以每票三百元或五百元，分別交付賄款五百元予乙○○、三百元予丙○○，並約定乙○○、丙○○於彰化縣縣議員選舉時，圈選縣議員候選人王敏光；因認被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌及刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以㈠遍查諸卷，並無傳票回執，或檢察官指揮司法警察送達傳票之任何公務電話紀錄附卷可查，而檢察官於九十四年十二月三日之點名單上雖批示「均請回」，但此與是否合法傳喚被告到庭並無任何關連，且縱被告於往後之偵查庭中，均未爭執有無非法拘束人身自由之情形，亦不能因其事後未為此抗辯，即反證檢察官於同年月二日夜間所為之傳喚，係屬合法。況於偵查程序中，被告並未選任辯護人，亦難期待其有足夠之法律常識為此抗辯。㈡依據卷附彰化縣警察局彰化分局刑事案件報告書之記載，本件係因台灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲秘密證人Ａ１（姓名年籍詳卷）檢舉後，指揮彰化縣警察局彰化分局、少年隊、法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）前往被告住處執行逕行搜索。又本件秘密證人Ａ１係於九十四年十二月二日晚上九時五分許，向台灣彰化地方法院檢察署檢察官檢舉，並於同日晚上二十二時五十六分至二十三時十分許，在彰化縣警察局彰化分局偵查隊內，由檢察官進行偵訊，此有台灣彰化地方法院檢察署選舉查察聯繫中心受理九十四年縣長、縣議員、鄉鎮市長選舉檢舉妨害選舉犯罪資料紀錄單、訊問筆錄各一紙在卷可稽。然彰化縣警察局彰化分局、少年隊、彰化縣調查站持以對被告位在彰化縣彰化市○○路三五六號住處實施逕行搜索之指揮書，其發文日期竟為九十四年十一月十八日，此有台灣彰化地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書一紙在卷可考（見偵查卷第十二頁），顯見該指揮書係檢察官於秘密證人Ａ１檢舉前早已簽發，且未依前揭刑事訴訟法第一百三十一條第三項規定，於本件逕行搜索實施後三日內，向第一審法院陳報，則本件檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局、少年隊、彰化縣調查站對被告上開住所實施逕行搜索之程序，已難認為合法。況且，彰化縣警察局彰化分局、少年隊、彰化縣調查站於九十四年十二月三日凌晨零時零分至零時三十分許，至被告上開住所逕行搜索後，既未發現任何應扣押之物品，被告顯不符合刑事訴訟法第八十八條、第八十八條之一所定現行犯或得逕行拘提之要件，自不得逕行逮捕或逕行拘提，再核諸本案全卷資料，亦未見檢察官曾簽發拘票或以傳票、面告並記明筆錄之方式，拘提、傳喚被告於九十四年十二月三日到場接受訊問，或經被告同意而自行到場接受訊問之任何證據。再者，彰化縣警察局彰化分局、少年隊、彰化縣調查站於九十四年十二月三日凌晨零時零分至零時三十分許，至被告上開住所逕行搜索後，被告旋於同日凌晨一時三十九分許，在台灣彰化地方法院檢察署第三偵查庭接受檢察官訊問，且檢察官訊問時，該偵查庭內有偵查員在場，此有訊問筆錄一紙為證，復經第一審受命法官於準備程序勘驗偵訊錄影光碟後，製有勘驗筆錄一紙在卷為憑，可見被告係由員警至其上開住所實施逕行搜索後，隨即由員警提解至台灣彰化地方法院檢察署接受檢察官訊問無訛。本件被告既未經檢察官合法傳喚、拘提，且於不符合逮捕或逕行拘提之情形下，即遭員警非法拘束其人身自由，並提解至台灣彰化地方法院檢察署接受檢察官訊問，復無證據足資證明被告於提解到署後，係自行同意接受檢察官訊問，是被告因員警非法拘束其人身自由之不正方法所受身體上、精神上遭強制之狀態，於檢察官偵訊當時，顯然依舊存在，被告於九十四年十二月三日偵訊時之自白，即非任意性之自白，按諸前揭說明，不論該項自白是否與事實相符，均應排除其證據能力。又本件被告於九十四年十二月三日偵訊之陳述，雖均經具結，然被告及乙○○二人該次偵訊，如前所述，均係於遭員警非法拘束人身自由致身體上、精神上受有強制之狀態下，所為非任意性之陳述，應認為確有顯不可信之情況，是被告於九十四年十二月三日偵訊之證言，不具有證據能力。且被告於九十四年十二月三日凌晨一時許接受偵訊時，懷中尚抱著一個嬰兒，並有偵查員坐於等候席上等情，亦經第一審勘驗當日之偵訊錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄附卷可參，足見被告當日確係匆忙中遭警帶至台灣彰化地方法院檢察署應訊，致無從安排他人代為照顧該嬰兒，況當時偵查員又同坐於偵查庭中，足以對被告造成心理壓迫；另觀當日檢察官訊問被告之內容，多次提及：「你帶嬰兒來，妳有要耽誤那麼多時間嗎？我直接跟你說比較快，你有想要回去嗎？」、「你跟檢的配合啦！該怎樣事情說清楚，檢的就讓你快回去……」、「……丙○○啦！乙○○啦！都已經承認你給他們買票，啊你還不承認，你要檢的把你押起來嗎？……」、「這樣聽有嗎，不然你是要被關的」、「沒有！還要說沒有！你說沒有，你會被收押，沒有騙你，人家給你指證這麼清楚，你們又有親戚關係，還不快說」

、「你還要繼續這樣，人家說得這麼清楚，你還要繼續這樣，你是要跟阿妹（按應指該嬰兒）阿作伙（一起）被關嗎？就跟你說快一點，不要拖到大家的時間，就說一說你買幾票……檢的要給你機會，你還要這樣！……不說，我就要結束，就要把你收押！

要說不說」等語（見第一審卷第五三頁），檢察官多次以：「跟檢察官配合，就可以早點回去」、「不承認，就會被關」等語訊問被告，佐以被告答稱：「我也很不想要被關」、「你若要我承認，不然我就給你認一認」等語，顯見檢察官上開訊問的內容確已對被告造成極大的心理壓力，自難認被告上開偵查庭所為陳述係出於其任意性，而有證據能力。㈢又觀諸本案全卷資料，均未見檢察官以傳票或面告並記明筆錄之方式，傳喚乙○○於九十四年十二月三日到場接受訊問，或經乙○○同意而自行到場接受訊問之任何證據，公訴人認乙○○係經傳喚自願到案，自難採取。

再者，乙○○係於九十四年十二月三日凌晨一時三十七分許，在台灣彰化地方法院檢察署第四偵查庭接受檢察官訊問，此有訊問筆錄一紙為證，與被告接受檢察官訊問之時間相當，乙○○辯稱伊係由員警提解至台灣彰化地方法院檢察署等語，應信屬實。本件乙○○既未經檢察官合法傳喚、拘提，且於不符合逮捕或逕行拘提之情形下，遭員警非法拘束其人身自由，並提解至台灣彰化地方法院檢察署接受檢察官訊問，復無證據足資證明乙○○於提解到署後，係自行同意接受檢察官訊問，是乙○○因員警以非法拘束其人身自由之不正方法所受身體上、精神上遭強制之狀態，於檢察官偵訊當時，顯然依舊存在，乙○○於九十四年十二月三日偵訊時之自白，即非任意性之自白，按諸前揭說明，不論該項自白是否與事實相符，亦應排除其證據能力。此外，檢察官於訊問乙○○前，亦未告知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定，檢察官此部分所取得之證據（即用以證明被告是否有行賄之情事），顯違背法定程序有瑕疵，雖刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，惟原審考量檢察官身為國家之執法者，熟諳刑事訴訟法之相關規定，且參以檢察官於九十四年十二月三日，以證人之身分訊問被告前，除事先諭知具結之義務及偽證之處罰外，並告知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定，而其於同年月三日及二十二日，以證人之身分訊問乙○○時，卻未告知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定，檢察官此項疏漏，顯有嚴重之缺失，為期檢察官能確實遵守刑事訴訟法相關規定，以保障人權，原審認乙○○此部分所為不利於被告之證述，應無證據能力。至乙○○於九十四年十二月二十二日偵訊時曾自白：「（檢察官問：你有無攜帶受賄款項到庭？

）我已將受賄款項花用掉了」，惟本案除乙○○此部分之自白外，並無其他積極之證據足以佐證其自白之真實性，自不能單憑乙○○此部分之自白，即認定被告有投票行賄之罪行。㈣按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。本案縱認被告及乙○○所辯：被告所交付予乙○○之五、六百元，係要購買酸痛藥布云云不足採信，亦不能因被告及乙○○所為之辯解不成立，即認定被告有檢察官起訴之犯行等情甚詳，因認第一審法院諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又查：（一）被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其第三項規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查。而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷。查關於乙○○於偵查中不利於被告之陳述部分，乙○○一再抗辯，並非出於自由意志，且筆錄之記載與其供述內容並不一致（見第一審卷第二四頁反面、第九一頁反面，原審卷第三二頁反面、第一○五頁），經第一審命檢察官提出偵查中訊問之光碟，以供勘驗，惟檢察官始終無法提出（見第一審卷第七一頁），而關於被告於偵查中自白部分，經第一審勘驗當日檢察官訊問被告之偵訊錄影光碟內容，檢察官多次提及：「你帶嬰兒來，妳有要耽誤那麼多時間嗎？我直接跟你說比較快，你有想要回去嗎？」、「你跟檢的（檢察官）配合啦！該怎樣事情說清楚，檢的就讓你快回去……」、「……丙○○啦！乙○○啦！都已經承認你給他們買票，啊你還不承認，你要檢的把你押起來嗎？……」、「這樣聽有嗎，不然你是要被關的」、「沒有！

還要說沒有！你說沒有，你會被收押，沒有騙你，人家給你指證這麼清楚，你們又有親戚關係，還不快說」、「你還要繼續這樣，人家說得這麼清楚，你還要繼續這樣，你是要跟阿妹（按應指該嬰兒）阿作伙（一起）被關嗎？就跟你說快一點，不要拖到大家的時間，就說一說你買幾票……檢的要給你機會，你還要這樣！……不說，我就要結束，就要把你收押！要說不說」等語，而被告在檢察官多次以：「跟檢察官配合，就可以早點回去」、「不承認，就會被關」等語脅迫、利誘下答稱：「我也很不想要被關」、「你若要我承認，不然我就給你認一認」等語（均見第一審卷第五三頁），顯見檢察官之上開不正之訊問方法確已影響被告主觀之自由意思。原判決綜合上述檢察官訊問內容、被告之供述及乙○○證稱伊係遭檢察官非法逮捕、拘提，檢察官說伊兒子亦被偵訊，如承認買票，即可讓伊母子二人回去，如不說五百元是買票的錢，不讓伊回去等語脅迫、利誘（見第一審卷第九一頁反面，原審卷第三二頁反面），始依檢察官之意思陳述，加以被告及乙○○於訊問前，確有被非法逮捕、拘提之情事等情以觀，因認被告於偵查中不利於己之自白及乙○○在偵查中所為不利於被告之證言，均非出於自由意志下之陳述，不得採為被告犯罪之證據，於法尚無不合。（二）按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。因此，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其證據能力之認定，如法律另有規定，即應依其規定，必法律未另有規定，始應審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定自明。故該項自白，如係出於上列之不正方法，即無論其是否與事實相符，根本上已失其證據能力，不得採為判斷事實之證據資料。而此項規定乃屬上述法條所稱之「法律另有規定」。原判決理由已綜合卷內資料說明，被告於偵查中不利於己之自白及乙○○於偵查中不利於被告之證言，係遭檢察官言詞之脅迫、利誘所為之陳述，並非出於自由意志，不得採為被告不利之證據，於法自屬有據。上訴意旨指原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡，而為證據能力有無之認定，有所不當云云，尚有誤會。（三）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合乙○○、陳立峰之證言及卷附檢察官實施逕行搜索指揮書、搜索筆錄、無應扣押之物證明書、勘驗筆錄、拘提未獲報告書等，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及證據法則。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之判決，於法自屬有據。檢察官其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其就被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又被告被訴犯刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原判決維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，依首開說明，自不得上訴於第三審法院，乃檢察官竟併予提起上訴，顯為法所不許，此部分應併予駁回，附此敘明。

二、被告乙○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告乙○○、丙○○係被訴犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，原判決維持第一審諭知其等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃檢察官竟對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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