最高法院九十六年度台上字第五七二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五七二０號

上訴人

丙○○

選任辯護人

許良宇律師

　　　　　　孔繁琦律師

　　　　　　鄭富方律師

上列上訴人因甲○○、乙○○自訴偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第二四六六號，自訴案號：台灣台北地方法院九十年度自字第七五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依行為時牽連犯關係，從一重論上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪；處有期徒刑壹年；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪；處有期徒刑陸月，並定應執行刑之刑壹年肆月；固非無見。

惟查：㈠、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決理由一則以：「衡以被告雖為李財之三子，惟李財之長子及次子（按其次子即係自訴人之父）早已過世，為被告及自訴人所共認，故被告實係居於長子之地位，以台灣重視長子之民間習俗，李財於病危之時囑託被告代為處理身後事，實屬情理之常。基此，足認被告確係因李財生前委託其處理財產，乃保管李財所有之財物無訛。」等語（見原判決第五頁第二至八行）；認定上訴人於其父李財生前曾獲其授權及委託處理財產及身後事。另一則以：「按人之權利能力，終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由全體繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人為之，被繼承人李財雖於生前曾授權被告代為處理財產，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為。是被告辯稱李財於生前曾授權伊處理身後事，伊於李財死後領出金融機關存款均用以辦理喪事乙節，縱令實在，亦因李財死亡後其本人已不能為法律行為，授權關係已因權利主體不存在而歸於消滅」等語（見原判決第五頁第九至十七行）；認定丙○○於父李財死亡後即已喪失授權關係，其處理李財之遺產應得全體繼承人之同意或授權，方得為之。惟委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限。民法第五百五十條定有明文。又刑法第二百十條之偽造私文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該條之罪。李財生前授權上訴人處理之事務，似為有關身後財產及喪葬事宜，為原判決所認定之事實，參諸前揭民法第五百五十條但書規定，該授權或委託事務內容依其性質是否屬於委任關係不消滅之例外情形？即非無疑問。倘上訴人主觀上誤認自己為有製作權之人，即因對於「自己無製作權之事實」欠缺認識，而欠缺偽造私文書之構成要件故意（即構成要件錯誤或事實錯誤之情形），自不該當於偽造私文書罪之構成要件。本件縱令李財與上訴人之間之授權關係僅為單純代理權之授與，而無委任契約之存在，上訴人主觀上是否誤認其與李財生前之授權關係於李財死亡後仍繼續存在，因而誤認自己為有製作權之人而為偽造私文書、行使偽造文書之客觀犯行？亦非無疑。原判決就此偽造私文書罪主觀不法要件是否該當之問題未予依法調查，理由內亦未敘明該授權或委託事務內容依其性質是否屬於委任關係不消滅之例外情形，遽認上訴人因授權關係消滅而成立偽造私文書犯行，自嫌速斷，原判決即有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。按刑法處罰偽造文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護製作人名義之利益，倘無製作權人，冒用他人名義作成之文書，足以生損害於公眾及他人，其罪即應成立。而所謂「足以生損害於公眾或他人」，乃各該偽造文書罪之犯罪構成要件之一，非以足生損害人數為認定罪數之依據。所謂足生損害於公眾，係指足生損害於公共利益而言，所謂足生損害於他人，係指足生損害於自己以外之第三人私益而言。原判決事實及理由，均說明上訴人所為，足以生損害於繼承人甲○○、乙○○等人及各該金融機關對於存款管理之正確性，則上訴人所為，僅足生損害於他人，乃原判決主文記載上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人。難謂無主文與事實及理由矛盾之違誤。又刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言。上訴人就其所提領之款項，是否挪為私用？抑或依照李財生前之授權與囑託為適法之遺產管理行為？凡此皆足以影響刑法第二百十條偽造私文書罪「足生損害於他人」要件之認定。自訴人乙○○既對上訴人支付費用之事實不為爭執（見原審卷卷二第二二一頁倒數第七行至二二二頁第一行），上訴人之辯護人亦於原審審判期日就此予以主張（見原審卷卷二第二七一頁第三行），原判決逕於判決事實欄認定上訴人所為足生損害繼承人甲○○、乙○○等人及各該金融機關對於存款管理之正確性，但對於上訴人上開所辯何以不足為其等有利之認定，及該他人有何可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，俱未詳加說明論證，亦嫌理由欠備，難昭折服。㈢、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。且依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法；另依同法第三百二十九條第一項規定，檢察官於審判期日所為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之。本件原判決以：「關於附表二定存單解約取款部分，被告雖辯稱：因與美商ASM 公司之投資爭議，其父李財於生前即將第一銀行草店尾分行總額新台幣（下同）三千萬元之可轉讓定存單交予ASM 公司，以解決雙方之投資爭議，惟當其父過世後，ASM 公司因結算匯差之關係，要求被告補還差額，被告不同意，但允諾代該公司向銀行取得款項後交與該公司，故該公司即將存單寄予被告，由被告於台灣向第一商業銀行取得該款項後，再匯予該公司，以解決其父與ASM 公司間之投資爭議，被告並未侵吞該款項云云；證人即被告之弟李春福亦於本院審理時供稱：『（你父親有無欠ASM公司三千萬元？）ASM公司有給我父親錢要合作，後來雙方沒有合作，所以這錢當然要退給ASM 公司』

云云，惟被告及證人李春福迄今均未能提出ASM 公司曾投資三千萬元之證據，已屬無據」（見原判決第五頁倒數第一行至第六頁第十三行）、「然簽署合作契約，乃係保障合作雙方，尤其係出資之一方，而此項合作金額高達三千萬元，若非ASM 公司財力豐厚，又毫不在乎虧損，豈有不定明投資之細目、方向，及財務報告等相關事宜，以明上開投資款各項用途及盈虧，進而計算其投資利潤。又被告所供稱：先父李財生前曾投資規劃中國興建高爾夫球場、飯店、餐廳等業務之美商公司云云，與證人李春福所證稱：（你父親在海南島的哪些投資與該公司有關？）酒店、賭博方面的業務云云，顯亦有差異。」（見原判決第六頁倒數第十二行至倒數第四行）、「若被告或其公司與美商ASM 公司確均無往來，而互不熟悉，則該美商ASM 公司既持有上開三千萬元定存單，自行解約取款即可，何須甘冒風險，將上開三千萬元定存單逕「寄交」不熟識之被告代為解約取款？徒冀望被告確能依口頭約定匯回美國，實與事理常情有悖」（見原判決第七頁第二行至第六行）、「被告代AS M公司將上開定存單三紙解約後，所得本息應共計三千零八十二萬六千一百九十二元，但被告提出匯款予該ASM 公司之單據，卻僅匯出二筆，匯款總額共計三千零一萬三千八百九十元，此有第一商業銀行仁和分行匯出匯款買匯水單二紙附卷可稽，顯然短少八十餘萬元，則被告既係代ASM 公司解約，豈不知要本息一同匯寄？ASM 公司又豈不計較此一結果」（見原判決第七頁第十五至二十行）等語，而否定上訴人所為有利辯解之事實。惟認定被告犯罪事實應依積極證據，且於自訴案件當中應由自訴人負擔實質舉證責任，已如前述，原判決就附表二所列系爭款項之犯罪事實認定，似以上訴人及證人李春福無法提出物證以為補強，而將此舉證責任之不利益歸諸於上訴人，顯與刑事訴訟法「被告不自證己罪原則」、「無罪推定原則」之精神相違背。原判決徒以諸多臆測之詞及舉證責任倒置之方式，認定上訴人有原判決附表二之犯罪事實，難謂無判決不適用法則及適用法則不當之違誤。㈣、依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集且順暢之進行作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。

且刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「法院預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之；必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空言泛稱「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查。原審於九十三年五月六日上午行準備程序，受命法官問證人黃春梅：「你是否願意在下次審判期日到庭說明？」黃春梅答稱：「希望今日就作證說明」，受命法官即進行交互詰問之實質調查程序（見原審卷卷二第一一○至一一三頁）；觀諸黃春梅所言，並未明確敘明審判期日是否到庭以及為何不能到庭之具體情事，僅泛言希望於當日準備程序中作證之意願，此種情形可否逕謂已屬刑事訴訟法第二百七十六條第一項「法院預料證人不能於審判期日到場者」之要件，非無疑問。應認原審此部分有訴訟程序違背法令之違誤。㈤、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依法認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決附表一為判決事實欄一、（一）之一部，原判決就此部分事實認定：「丙○○意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，未經其他繼承人甲○○、乙○○等人同意或授權，逕利用李財生前所託付其保管如附表一所示之各金融機關存摺、印章，連續於附表一所示時間、地點，在各該金融機關取款（憑）條上填載如附表一所示之提款金額，並盜蓋上開「李財」印章於其上，以偽造「李財」名義之取款（憑）條，再連同李財之上開金融機關存摺，先後持向不知情之各該金融機關承辦人員提領現款，使該等承辦人員誤信丙○○業經授權提款，而交付如附表一所示之提款金額，丙○○共詐得新台幣（下同）二百八十八萬八千五百七十元」（見原判決第二頁）。理由欄亦謂「先後持向不知情之各該金融機關承辦人員提領如附表一所示之款項，共計二百八十八萬八千五百七十元」（見原判決第三頁）。

惟查附表一編號一至編號七內，原判決認定上訴人詐得金額分別為十八萬八千九百元、一百十九萬九千五百元、一百三十一萬二千四百五十元、五萬八千八百元、五萬五千七百六十元、七萬二千九百元、一萬七千四百元，七筆款項總額為二百九十萬五千七百十元，此與原判決事實、理由欄所認定之二百八十八萬八千五百七十元有一萬七千一百四十元之差距，原判決此部分判決事實、理由與附表內容之歧異認定，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由五不另為無罪之諭知部分，自訴意旨認與上開有罪部分有裁判上一罪關係，應一併發回。至於原判決就上訴人侵占犯行，另論以刑法第三百三十五條第一項之侵占罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件一併提起上訴，因其確定事實與本件其他犯罪間究係數罪併罰，抑或有實質上、裁判上一罪等適用法令之當否不明，應予一併撤銷發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ