最高法院九十六年度台非字第三０九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第三０九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年九月五日所為之確定裁定（九十六年度聲減字第二三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言。若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決要旨參照）。本件被告於九十三年十月間所犯贓物罪，被法院處有期徒刑三月，並先於九十四年十二月十六日執行完畢（詳附表編號１所載），與其於九十四年七月十日所犯之竊盜罪所處有期徒刑十月部分（詳附表編號２所載），均於九十六年六月八日裁判確定前所犯，合於數罪併罰之規定，且二罪之犯罪時間，均在九十六年四月二十四日之前，亦符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項之規定，經檢察官聲請台灣高等法院花蓮分院於九十六年九月五日以九十六年度聲減字第二三二號裁定減刑及合併定應執行之刑。乃原審不察，竟認附表編號１所列之贓物罪部分，既經執行完畢，即不符合上開減刑條例第八條第一項之規定，不應予以減刑，僅得與附表編號２之得減刑之竊盜罪，依數罪併罰規定定其應執行之刑。惟查被告於九十三年十月間所犯之贓物罪，雖先執行完畢，但與尚未執行之竊盜罪等二罪，因合於數罪併罰，即應依修正前刑法第五十條、第五十一條第五款、第五十三條之規定，定其應執行之刑，故其前已執行有期徒刑部分，僅應在執行之刑中扣除，而不能認已執行完畢。原裁定竟認該贓物罪部分，既經執行完畢，即不符合上開減刑條例第八條第一項之規定，不應予以減刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又數罪併罰案件之執行，以法院所定應執行之刑執行期滿，為執行完畢之時，若數罪併罰中，一罪之有期徒刑先執行期滿，法院始依檢察官聲請裁定定數罪應執行刑確定，其在裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行定應執行刑之裁定，其之前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。本件被告於民國九十三年十月間所犯贓物罪，經法院判處有期徒刑三月確定（詳如附表編號１所載），先於九十四年十二月十六日執行完畢，附表編號２被告所犯之竊盜罪，係在前開贓物罪於九十四年八月十五日判決確定前之九十四年七月十日所犯，合於數罪併罰之規定，依前開說明，應以法院所定應執行刑之刑執行期滿，始執行完畢，故上開贓物罪所處之有期徒刑三月不能認為已執行完畢。而被告所犯前開二罪之犯罪時間，均在九十六年四月二十四日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項之規定。因此，檢察官聲請原審裁定減刑及合併定其應執行之刑，並無不合。原裁定未察，誤認附表編號１所列之贓物罪部分，已執行完畢，不符合上開減刑條例第八條第一項之規定，而不予減刑，僅就附表編號２竊盜罪所處之有期徒刑十月部分予以減刑為有期徒刑五月，再與附表編號１之贓物罪所處之有期徒刑三月，依數罪併罰規定定其應執行之刑為有期徒刑七月，併諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於違背法令部分撤銷，就附表編號１之贓物罪，依法減刑如附表編號１所示，再與附表編號２之竊盜罪所減得之刑有期徒刑五月，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一項、第九條、第十條第一項，修正前刑法第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

ｍ附表：甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────────┬────────┬────────────┐│ 編　 號 │ １ │ ２ │├───────────┼────────┼────────────┤│ 罪 名 │贓 物│竊 盜 │├───────────┼────────┼────────────┤│ 宣 　告 　刑 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑10月 ││（保安處分／褫奪公權）│ │ │├───────────┼────────┼────────────┤│ 犯罪 　日期 │ 93.10月下旬 │ 94.07.10 ││ 年 月　 日 │ │ │├───────────┼────────┼────────────┤│ 偵 查 （自訴） 機 關 │台東地檢94年度偵│ 台東地檢94年度偵字第21 ││ 年 度 及 案 號 │字第1393號 │ 23號 ││ │ │ │├────┬──────┼────────┼────────────┤│ │ 法 院 │台灣台東地方法院│ 台灣高等法院花蓮分院 ││ 最後事 ├──────┼────────┼────────────┤│ │ 案 號 │94年東簡字第265 │ 96年上易字第47號 ││ │ │號 │ ││ 實　審 ├──────┼────────┼────────────┤│ │ 判決日期 │ 94.07.28 │ 96.06.08 │├────┼──────┼────────┼────────────┤│ │ 法 院 │台灣台東地方法院│ 台灣高等法院花蓮分院 ││ ├──────┼────────┼────────────┤│ │ 案 　 　號 │94年東簡字第265 │ 96年上易字第47號 ││確定判決│ │ 號 │ ││ ├──────┼────────┼────────────┤│ │ 判決 確定 │ 94.08.15 │ 96.06.08 ││ │ 日　 　期 │ │ │├────┴──────┼────────┼────────────┤│ 　所　犯　法　條 │刑法第349條第1項│刑法第321條第1項第2、3款│├───────────┼────────┼────────────┤│ 合於96年罪犯減刑條例 │ 第2條第1項第3款│ 第2條第1項第3款 │├───────────┼────────┼────────────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│ 1月15日 │ 5月 ││金額或褫奪公權期間 │ │ │├───────────┼────────┴────────────┤│備 註 │ 編號1、2合於數罪併罰 │└───────────┴─────────────────────┘