最高法院九十六年度台非字第五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月二十二日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一六七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一四三０、九一二五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第九十條『有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。前項處分期間為三年以下』之規定，修正為『有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。前項之處分期間為三年』。依修正後之新法，強制工作期間一律為三年，已較修正前舊法規定強制工作期間為三年以下，顯然不利於被告。又修正後同法第九十條第二、三項雖分別規定強制工作執行滿一年六月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行；執行期間屆滿前，認有延長之必要者，法院僅得許可延長一次，且不得逾一年六月。修正後同法第九十八條第二項固復規定該強制工作於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部之執行。然微論此等免予繼續執行、延長處分期間或免除刑之執行等規定，均附有『認無繼續執行之必要』、『認有延長之必要』或『認為無執行刑之必要』為條件，各該條件是否成就而得免其保安處分或刑之執行等，尚須視將來保安處分實際執行之情形而定，非本件裁判時所能判斷。即依修正前之舊法觀之，原第九十七條規定依同法第九十條宣告之保安處分，期間未終了前，認為無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，如認為有延長之必要者，法院僅得於法定期間之範圍內，酌量延長之；另修正前同法第九十八條規定依同法第九十條規定宣告之保安處分，於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行。亦即修正前，同有免予處分之繼續執行、延長處分期間及免除處分之執行等規定，且其中舊法關於免予繼續執行之規定，並無須執行其處分滿一年六月之限制，關於延長處分期間之規定，則限縮不得逾法定保安處分期間三年。就上開規定，綜合比較新舊法結果，新法並未較舊法有利於被告。自應回歸適用行為時之修正前舊法。乃原判決理由徒執修正後新法規定強制工作之執行，係於刑之執行前為之，得據以免除刑之執行為由，認修正後新法較有利於被告，並執以撤銷第一審關於竊盜部分之判決，改依新法對被告為強制工作三年之諭知，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當，為違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴，為刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條所明定。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，此即從舊從輕原則。而民國九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第九十條「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。前項處分期間為三年以下」之規定，修正為「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。前項之處分期間為三年」。依修正後之新法，強制工作期間一律為三年，已較修正前舊法規定強制工作期間為三年以下，顯然不利於被告。又修正後同法第九十條第二、三項雖分別規定強制工作執行滿一年六月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行；執行期間屆滿前，認有延長之必要者，法院僅得許可延長一次，且不得逾一年六月。修正後同法第九十八條第二項固復規定該強制工作於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部之執行。然微論此等免予繼續執行、延長處分期間或免除刑之執行等規定，均附有「認無繼續執行之必要」、「認有延長之必要」或「認為無執行刑之必要」為條件，各該條件是否成就而得免其保安處分或刑之執行等，尚須視將來保安處分實際執行之情形而定，非裁判時所能判斷。即依修正前之舊法觀之，原第九十七條規定依同法第九十條宣告之保安處分，期間未終了前，認為無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，如認為有延長之必要者，法院僅得於法定期間之範圍內，酌量延長之；另修正前同法第九十八條規定依同法第九十條規定宣告之保安處分，於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行。

亦即修正前，同有免予處分之繼續執行、延長處分期間及免除處分之執行等規定，且其中舊法關於免予繼續執行之規定，並無須執行其處分滿一年六月之限制，關於延長處分期間之規定，則限縮不得逾法定保安處分期間三年。就此等關於強制工作之規定，綜合比較新舊法結果，新法並未較舊法有利。本件原判決認被告有其事實欄所載之加重竊盜部分犯行，因而適用刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款、第九十條第一項、第二項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十七條，論處被告加重竊盜罪（累犯），並以其有犯罪習慣而宣付強制工作。其中關於強制工作部分，被告於九十五年一月六日行為後，法律既已變更，且變更後之新法並未較舊法有利於被告，自應回歸適用行為時之修正前舊法。乃原判決理由徒執修正後新法規定強制工作之執行，係於刑之執行前為之，得據以免除刑之執行為由，認修正後新法較有利於被告，並執此理由撤銷第一審關於加重竊盜部分之判決，就強制工作部分，適用刑法第二條第一項但書改依新法對被告宣付強制工作三年，其所為新舊法比較有利與不利之論敘，殊與法律規定不符，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於竊盜部分（原判決關於搶奪部分尚未確定）撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十七條、第九十條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ