最高法院九十七年度台上字第五０七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五０七三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

即被告

丁○○

上列一人選任辯護人

張仁懷律師

上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更

㈥字第八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七一三一、八二二五、一二三一二號，九十一年度少連偵字第七二、七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、發回部分本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、上訴人即被告丁○○部分，暨上訴人即被告乙○○、被告丙○○殺人部分之科刑判決（以上四人，下稱被告等），改判變更檢察官起訴書所引應適用之法條，分別論甲○○、乙○○、丁○○以成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪，甲○○處有期徒刑八年，乙○○、丁○○各處有期徒刑七年二月，及論丙○○以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑七年八月，固非無見。

惟查：一、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此變更之罪名，應於其認為有變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件檢察官起訴書認被告等所為均犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌，第一審亦判處同條項之殺人罪刑，原判決則變更檢察官所引起訴法條，改論同法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪刑；然依原審民國九十七年四月十六日審判筆錄之記載，原審對於上開變更起訴法條之同一性事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對被告等告知檢察官起訴書及第一審判決書記載之犯罪事實及罪名，而未告知所犯新罪名，對於被告等如何係基於傷害之犯意參與犯罪，及應負傷害致人於死之加重結果責任，亦未踐行調查辯論，此於被告等對被訴犯罪為訴訟防禦權之行使，難謂並無妨礙，其遽行判決，無異突襲裁判，依上揭說明，所踐行之訴訟程序即非無瑕疵可指。二、刑法第十七條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。」其中所謂「因犯罪致發生一定之結果」，必其犯罪構成要件行為之實行與結果之發生間具相當因果關係，始與加重結果犯之成立要件該當。刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪，除須實行傷害犯罪之行為人，對於被害人發生死亡之加重結果，在客觀上有預見之可能外，並須行為人所實行之傷害行為本身與被害人死亡結果之間具有相當因果關係，始足當之；倘被害人發生死亡之結果，係中途介入他人臨時起意之殺害行為所導致者，其傷害行為與死亡結果間即無相當因果關係存在。而實行傷害犯罪之行為人對於他人臨時起意之殺害行為，事先既無共同之犯意存在，亦無防止其發生加重結果之義務，自難令行為人對此加重結果負責。本院前多次發回意旨，就此迭經詳予指明。本件被害人辛○○經檢察官相驗及法醫師驗斷結果，其死亡原因係：因與人鬥毆，遭人使用銳器砍殺，造成胸腹背部器官嚴重受損併發兩側肺部大葉性肺炎，致呼吸衰竭死亡等情，有法務部法醫研究所出具之鑑定書在卷可稽（見相驗卷第二二至三二頁），原判決亦為同一之認定。且依原判決之認定，被害人係遭被告等分別以安全帽或徒手、拳頭圍毆，嗣遭戊○○、己○○（綽號「碗粿」）、少年連００（名字年齡詳卷，綽號「瘋瘋」，與前開二人均經依殺人罪判刑定讞）及不詳姓名年籍綽號「菜脯」（起訴書漏列此人）等四人（下稱戊○○等四人）持刀砍殺等情；如果無訛，被害人上揭銳器之致命傷，似均為戊○○等四人持刀砍殺所導致之行為結果，此與被告等以安全帽或徒手、拳頭圍毆被害人之傷害行為間，如何具相當因果關係，即饒有推求之餘地。原判決理由謂：被告等以傷害之犯意圍毆被害人，對可能導致被害人傷重死亡之結果，客觀上有預見之可能，僅主觀上均未預見，雖被害人係因戊○○等四人持刀砍殺致受有雙側血胸、左側氣胸、肝臟裂傷併嚴重出血、橫結腸穿剌傷、胃穿剌傷、兩側橫膈膜穿剌傷、縱膈膜穿剌傷、左腋下及左肘切割傷、出血性休克等傷害，不治死亡，但被告等之圍毆，亦為被害人死亡原因之一，其等互相利用共犯之行為以達其原定犯傷害罪之目的，被告等之傷害行為與被害人死亡結果間，顯具相當之因果關係等語（見原判決第一四、一五頁），其所謂被告等之圍毆，亦為被害人死亡原因之一，與其另認定被害人係遭銳器砍殺而傷重致死之死亡原因及前引相驗等證據資料，均相互扞格，亦難謂非理由矛盾。三、取捨證據、認定事實，固屬事實審法院之職權，但其採證認事之論斷，仍須無違經驗及論理等證據法則，始堪認於法無違。又刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能執為認定有無殺意之唯一依據，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要之參考。依上引法醫鑑定書之記載，被害人身中多處嚴重刀傷，衡情當時行兇之人下手砍殺之情境，應甚狠且重，戊○○、己○○、連００等人復經法院判處殺人罪刑確定，足認顯具殺人之故意。原判決認定被告等係「互相利用共犯之行為以達其原定犯傷害罪之目的」等情，並論被告等與戊○○、己○○、連００為共同正犯，然被告等倘係利用戊○○等人在現場兇狠砍殺之行為，卻僅為達其等傷害被害人之目的，則導致其犯罪目的與所憑手段，情節輕重兩相懸殊，徵之通常經驗及論理法則，此對被告等之犯意，究為傷害抑為殺人之認定，難謂已斟酌至當，即有再加研求推究之必要。四、原判決事實欄載稱：「庚○○等人見苗頭不對，旋即騎乘機車向北方逃逸，惟辛○○因故落單，遭最先抵達現場之甲○○及乙○○攔阻。」等情，係認被害人辛○○於逃跑途中，最先遭甲○○、乙○○二人攔獲並與隨後趕到之丙○○、丁○○等人圍毆，再遭業經依殺人罪判刑定讞之戊○○等人持刀砍殺致死。然其理由引用甲○○於偵查中之供述，卻稱：「我們至對面，對方看見我們便跑了，我們停車後，我與『黑輪』（即乙○○）跑步追對方之機車未追上，後來回到停車附近，便發覺死者已遭人毆打及砍殺，『瘋瘋』

及『碗粿』持武士刀，我看見戊○○、『龍生』（即丁○○）二人有參與踢死者，其餘之人我不認識。」等語，此與其事實欄之記載已不相吻合（見原判決第三、八頁，第七三號偵查卷第一八頁反面、第一九頁）；且乙○○於偵查中則供稱：伊與甲○○先追一部二人共乘之機車，追不上便回停車處，發覺有一人在樹下，伊等便開始追他，伊用手毆打他，甲○○用伊車上安全帽打他等語（見同上偵查卷第一七頁正面），與甲○○前揭供述案發情節有異，何者較符實情，而可採信，攸關被告等全案犯罪事實認定之正確性，原判決未加斟酌論列，自嫌理由欠備。五、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄載稱：「甲○○、乙○○與隨後到達之丙○○、丁○○及『不知姓名之人多人』，雖僅基於教訓之傷害犯意，主觀上無預見死亡結果，亦無取辛○○性命之意念，……仍基於共同傷害犯意聯絡，聯手攔阻辛○○後，由甲○○持安全帽、乙○○徒手毆打辛○○，丙○○參與追逐，丁○○隨後亦出拳加以圍毆。」等情，其認定本件共同傷害被害人之正犯，除被告等四人外，似尚有「不知姓名之人多人」；嗣於理由則謂：「甲○○、乙○○、丁○○及丙○○基於傷害之犯意聯絡，毆打被害人辛○○部分與被告戊○○、己○○及少年連００間，有犯意聯絡與行為分擔，亦應依修正後刑法第二十八條論以共同正犯。」等語（見原判決第三、一五頁），對於共同正犯人數之認定，前後並不一致，自嫌理由矛盾。又依原判決事實欄第二、三項之記載，被害人係遭被告等四人及「不知姓名之人多人」共同圍毆，嗣再遭戊○○等四人於此時另萌生共同殺人之犯意聯絡而聯手持刀砍殺等情，前揭與被告等共同圍毆被害人之「不知姓名之人多人」，是否即包括戊○○等四人，而該四人原與被告等人共同基於傷害之犯意在場參與毆打被害人，嗣才變更為殺人犯意而持刀砍殺被害人？原判決就此並未於事實欄詳加記載認定，其於理由所認戊○○、己○○、連００等人亦為被告等傷害被害人行為之共同正犯，即欠缺事實之根據，併有未合。以上或為檢察官、乙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告丙○○因殺人案件，不服原審判決，於九十七年五月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ