最高法院九十七年度台上字第五一九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五一九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳益軒律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

李世才律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月六日第二審更審判決（九十七年度選上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度選偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○欲參與民國九十五年六月十日舉行之苗栗縣後龍鎮埔頂里第十八屆里長選舉（下稱里長選舉），竟與上訴人乙○○、不詳姓名年籍成年婦女（下稱不詳女子）共同基於對於有投票權之人，交付不銹鋼外殼保溫瓶（下稱保溫瓶）作為賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於㈠九十五年一月下旬，由乙○○前往Ｂ一（姓名、年籍、住所詳卷）住處，將甲○○提供之保溫瓶二個交付Ｂ一之家人，並表示：保溫瓶係下一屆里長候選人甲○○贈送，拜託支持等語；㈡九十五年一月下旬，由甲○○前往Ａ一（姓名、年籍、住所詳卷）住處，將保溫瓶三個交付Ａ一，並於九十五年四月中旬，前往Ａ一住處，向Ａ一拜託支持競選里長；㈢九十五年二月十日下午四時許，由不詳女子前往Ａ二住處（姓名、年籍、住所詳卷），表明：選里長要選甲○○等語，將甲○○提供之保溫瓶二個交付Ａ二等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑（甲○○累犯），固非無見。

惟查：㈠⑴刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。所謂當事人依刑事訴訟法第三條規定，係指檢察官、自訴人及被告，並不包括辯護人。原判決說明證人Ａ二於檢察官訊問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、甲○○、乙○○及辯護人於原審準備、審判程序均同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力（見原判決理由壹、一）。稽之卷內資料，似僅有檢察官及甲○○、乙○○之辯護人於九十六年六月二十一日上訴審準備程序期日同意Ａ二於審判外之陳述作為證據，而甲○○、乙○○並未表示意見（見上訴審卷第一０四頁背面）；檢察官、甲○○、乙○○及其辯護人於上訴審審判期日，均未就Ａ二於審判外之陳述有無證據能力表示意見；甲○○、乙○○及其辯護人於原審九十七年四月十日、九十七年六月二十五日準備程序或審判期日，係陳明：Ａ二於審判外之陳述，沒有證據能力等語（見原審卷第三四、五一頁）。

倘若無訛，原判決逕以上述理由認定Ａ二於檢察官訊問時之陳述有證據能力，並資為認定甲○○、甲○○犯罪事實之證據（見原判決理由貳、一、㈡、⒊），核與卷內訴訟資料不符，難認適法。⑵無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，為刑事訴訟法第一百五十五條第二項所明定。原判決已敘明Ａ一於檢察官訊問時之陳述，並無證據能力（見原判決理由壹、四），卻又援引Ａ一於檢察官訊問時之陳述，作為認定甲○○、乙○○犯罪事實之依據（見原判決理由貳、一、㈡、⒉），亦非適法。⑶證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。「天天來百貨行」負責人詹國騰固於警員黃錦瑞訪價時表示保溫瓶進價係新台幣（下同）一百五十元，市價為二百五十元，經黃錦瑞據以製作卷附訪價表（見九十五年度選他字第六０號卷第一七四頁）。惟詹國騰於第一審證述：伊店內並未販賣一模一樣之保溫瓶，類似保溫瓶出售價格係一百元、一百五十元左右。伊於警員訪價時係表示保溫瓶之大約價錢，一般保溫瓶因品牌、材質有異而價錢不同，伊不清楚保溫瓶價格多少等語（見第一審卷第七八頁至第八二頁）。則上開訪價表記載詹國騰所指保證瓶之價錢，是否僅係詹國騰之個人意見或推測之詞，其有無證據能力，不無疑問，原審未予究明，即遽採為認定甲○○、乙○○犯罪事實所憑證據（見原判決理由貳、一、㈡、⒌），於法未合。㈡九十六年十一月七日修正公布前公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第九十條之一第一項（按即修正後選罷法第九十九條第一項）之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。其行求、期約、交付係屬階段行為，於行求階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；於交付階段，除行賄者有實行交付賄賂或不正利益之行為外，因對於收受者，刑法第一百四十三條第一項有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者進而為一定投票權之行使或不行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其受交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立。如行賄者與受賄者無此意思合致或被拒絕時，則祇成立行求賄賂或不正利益罪。原判決認定乙○○將保溫瓶二個交付Ｂ一之家人；甲○○將保溫瓶三個交付Ａ一；不詳女子將保溫瓶一個交付Ａ二，惟該Ｂ一之家人及Ａ一、Ａ二是否均為里長選舉有投票權之人？乙○○、甲○○、不詳女子原本用意係向哪些里長選舉有投票權之人，行求或交付賄賂？該Ｂ一之家人及Ａ一、Ａ二對乙○○、甲○○、不詳女子交付保溫瓶之目的是否有所認識並允為收受？抑或僅係為其他里長選舉有投票權之人收下？該Ｂ一之家人及Ａ一、Ａ二已否轉告各該其他里長選舉有投票權之人經其等同意收受？俱屬不明。則原判決認定甲○○、乙○○、不詳女子之投票行賄行為，均已在交付階段，而非行求階段，其理由安在？此攸關甲○○、乙○○應成立之罪名，自應加以調查，明確認定，並詳為論述說明，俾正確適用法律。原判決未予究明，即遽為認定甲○○、乙○○、不詳女子共同交付賄賂，而逕論以甲○○、乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，自有調查職責未盡及判決理由欠備之可議。㈢刑法九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名者，仍得成立連續犯自明。而投票行賄罪祇要向有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立。如於刑法修正施行前基於概括犯意，連續向數有投票權之人為上述投票行賄行為者，自仍得成立連續犯。又關於反覆多次施用第一級毒品或第二級毒品之犯罪是否有集合犯規定之適用？依本院最近所持見解，認為集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個相同種類行為而反覆實行之犯罪而言。觀諸上開施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者，本即預定該犯罪之本質，具有前述集合犯之特性。依修正刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係將連續犯本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。刑法修正後，多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，不採依集合犯論以一罪之見解，始符立法本旨。依此法理，相類似之多次投票行賄犯行，能否認有集合犯論以一罪之適用，即有勾稽研求之必要。原判決認定甲○○、乙○○前後三次投票行賄行為，並無連續犯規定之適用，而應依集合犯論以一罪，所持法律見解即不無商榷之餘地。㈣甲○○、乙○○行為時選罷法第九十條之一第三項（按即九十六年十一月七日修正公布選罷法第九十九條第三項）規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。故苟能證明係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。又賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定，為職權不起訴處分；或依同法第二百五十三條之一規定，為緩起訴處分，已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收。原判決既未認定甲○○、乙○○犯投票行賄罪有何對向共犯，即說明扣案已交付予里長選舉有投票權之人之保溫瓶，不得諭知沒收（見原判決理由貳、五第三六行至第四七行），難認無適用法則不當之違法。以上或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分（見原判決理由貳、六），基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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