最高法院九十七年度台上字第六一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一五六號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上列一人選任辯護人

林志忠律師

　　　　　　林菊芳律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二十三日第二審更審判決（九十七年度選上更㈠字第一三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度選偵字第八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○確有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑乙○○、甲○○於偵查及第一審審理時供述「乙○○委由甲○○製作文宣後，乙○○之競選總部於民國九十五年六月間由總部內之支持民眾所散布者，其上並有被告乙○○簽名」明確，核與證人即出面發放文宣之游阿平於原審（上訴審）審理時具結證述之內容相符，並有扣案文宣在卷可稽；並以上訴人等否認犯行，均辯稱：上開文宣內容係經由證人林綵玲所告知，確實經過查證，且早已眾所周知，並無傳播不實事項之情形云云；乙○○另辯稱：本件文宣，伊係全權委由甲○○處理，伊並不知情，之後如何傳播，伊亦不清楚；甲○○另辯稱：文宣印刷完畢後，伊送至乙○○之競選服務處，至於乙○○是否會傳播，伊並不知情各云云，何以均係飾卸之詞，無足採取，亦已依憑調查所得證據，於理由內詳加指駁；復說明⑴依據證人鄭秋李於原審結證之證詞，並無證據證明上開文宣中指射廖述峰另外對五、六名大豐村女性村民性侵害及詐騙金錢。⑵證人林綵玲於第一審審理時具結之證詞，林綵玲並未告知乙○○、甲○○關於告訴人廖述峰另對其他五、六名大豐村女性村民為性侵害或詐騙金錢之事。並由上訴人等所提出之證據資料，實不足認為渠等有相當理由確信該文宣此部分之內容為真實。準此，身為縣議員之甲○○及身為村長候選人之乙○○二人，在未合理查證消息來源之真實性下，僅因林綵玲告知其一人與廖述峰有婚外情之事，即以聳動誇大不實之文宣內容攻擊廖述峰，任意渲染廖述峰另對五、六名女子騙財騙色，為人面獸心之村長，並於村長選舉前三日散布上開部分內容不實之文宣，傳播不實訊息，意圖影響廖述峰之選情，顯非對可受公評之事，以善意發表適當之評論，而確屬惡意之攻訐誹謗行為。而候選人之品德、操守、名譽等乃選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，上訴人等共同意圖使候選人不當選，以文字指射告訴人廖述峰另對五、六名大豐村女性村民性侵害及詐騙金錢而傳播不實之事，足以生損害於告訴人之名譽，堪以認定。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑（各處有期徒刑肆月，均褫奪公權貳年；各減為有期徒刑貳月，均褫奪公權壹年）。〔另就公訴意旨所指上訴人等「二人共同意圖使與被告乙○○同時競選之同村村長候選人廖述峰不當選，以文字、圖畫傳播不實之事之犯意聯絡，……在臺中縣潭子鄉之服務處內，製作『大豐村人的憤怒、讓大豐村男人戴綠帽的村長、（內容）村長本應是為……，哪知人面獸心的村長竟然……把人家給……，更加可惡的是村長錢比誰都多，還騙這些受害女子的苦命錢……，馬達村長求求你，放過我們這群單純的家庭主婦吧！（並以交通禁制標誌內置「色狼」二字、眼睛掉淚之圖畫登載其上）』

之內容，與事實不符，直接指射告訴人廖述峰騙錢、加害於女性村民之文宣……，於九十五年六月十日選舉日前，以之對大豐村之不特定多數選民散布，足生損害於告訴人之名譽，並足以影響公眾對於告訴人品德操守判斷之正確性及該次選舉過程之純淨性」，認此部分亦共同涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌；原判決以乙○○、甲○○因有相當理由確信證人林綵玲之有關婚外情之自白書內容屬實，難認有何傳播不實之事之真實惡意。此外，復查無其他積極證據足資認定上訴人等有公訴人所指之此部分犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前開論罪部分，為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。〕已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

上訴人等上訴意旨略以：㈠、依據司法院釋字第五０九號解釋，行為人雖不能證明其言論內容為真實，但依其所提證據資料，雖非真正，但其提出過程非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正；縱疏於自行查證事實真相，檢察官仍須就其如何故意虛構具體事實，負舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務。

本件告訴人係村長，其涉及性侵害村婦，係關公共利益且可受公評之事項。故首應究明上訴人等提出證據資料為何？再綜合卷證資料剖析該證據資料是否真正；或雖非真正，但行為人非出於惡意或重大輕率而有相當理由確信其為真實。上訴人等陳稱文宣內容係證人林綵玲所告知，確實經過查證，且早已眾所皆知，並於偵查中陳述其他五、六個女子受害是坊間傳聞等語，原審未依上揭解釋意旨，遽論上訴人等有惡意誹謗之刑責，自有調查未盡之違法。原審又未逐一剖明何以上訴人等「並非出自故意虛捏具體事實」或「有相當理由確信其為真實」不足採之理由，有理由不備之疏誤。另民主國家之競選期間，利用文宣指摘對方不是之處所造成之名譽受損，應屬競選期間合理評論之範圍。㈡、原審採取證人江傳枝、廖敏男、廖敏庭另案偵查中之陳述、證人林綵玲本案審判外之自白書，未就刑事訴訟法第一百五十九條之五「適當性」要件加以調查，並敘明具體理由，自有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢、犯罪在施行前，比較裁判前之法律孰為有利行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用；倘罪刑主要條文內容並未變更，反而單就其他附帶條文（刑法第四十一條、第二十八條、第三十七條）比較新舊法，而與主要條文分別或割裂適用不同之新法或舊法，實有適用法則不當之違法。本件公職人員選舉罷免法第九十二條於民國九十六年十一月七日修正公布時僅移列為第一百零二條（應為第一百零四條之誤），非屬法律變更，原判決竟就附帶易科罰金、共犯、禠奪公權之宣告為新舊法之比較而適用行為時之舊法處斷，適用法則自屬不當云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人等有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：⑴刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第一百零四條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。而刑法第三百十條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。同理，公職人員選舉罷免法第一百零四條之所謂「散布謠言或傳播不實」之事，亦應為相同之解釋。又所謂「陳述事實」與「發表意見」不同，事實有證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。因此，行為人之言論內容不實，如具有「真正惡意」之情形（諸如明知所言非真實，或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實），仍須受到法律制裁，而不受到憲法所保障。本件原判決理由欄敘明：「倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。」（見原判決第五頁第六至十行）、「上開文宣就一般社會通念觀之，自足以指射廖述峰另對五、六名大豐村女性村民性侵害及詐騙金錢，是本件首應審究者，厥為該文宣所指射之內容，是否與事實相符或依被告乙○○、甲○○所提出之證據資料，是否得認為渠等二人有相當理由確信該文宣之內容為真實，及有否故意迴避合理之查證義務。」（見原判決第五頁第十八至二十三行）；並於理由欄二、（三）、

（四）中，綜合卷存之證據資料，皆無告訴人廖述峰另對其他五、六名女性村民性侵害或詐財情事；佐以甲○○自承係坊間傳聞，實不足認渠等提出之證據資料有相當理由確信該文宣關於性侵害五、六名女子之內容為真實。雖告訴人與林綵玲有感情糾紛，上訴人等僅憑林綵玲片面之詞，仍未經查證是否確有其他婦女受害，即以發送傳單之方式加以傳述，依一般社會生活經驗觀察，難認非屬具有惡意；告訴人擔任村長，其名譽權仍受保障，上訴人等於選舉期間製作大量傳單指摘告訴人為「人面獸心」之評論，固有「合理評論原則」適用之研求餘地；惟其文宣夾雜「另對

五、六名大豐村婦女性侵害」之事實，仍應考慮事實之真偽問題。原審既已依據上訴人等所提出之證據資料，說明其言論內容非屬真實，僅憑坊間傳聞或感情糾紛之人的片面之詞，亦難肯定有相當理由足認其為真實，且係故意迴避查證義務所為，自有「真正惡意原則」之適用，核無上訴意旨㈠所稱調查未盡或理由不備之違誤。⑵刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。倘證人於審判外之書面陳述經提出於法院，嗣後於審判期日經傳喚到庭詰問時，就該書面之內容加以陳述，並陳稱該書面內容為真實，非屬傳聞證據，不生刑事訴訟法第一百五十九條之五法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當性者，亦得作為證據之問題。本件證人林綵玲於第一審審判期日詰問時，除肯認自白書係其所書寫外，另案台灣台中地方法院九十五年度易字第一六七七號審理時亦坦承有妨害名譽之情事被判有罪確定。原審以林綵玲陳述上開自白書及確定判決書部分作為證據，並無侵害上訴人等之反對詰問權，即難謂有違背證據法則。至於原判決所援引證人江傳枝、廖敏男、廖敏庭於另案偵查中之證述，於原審之審判期日並未加以調查，固與證據法則有違，惟彼等陳述內容，無非用以佐證上述確定判決所認定九十五年一月八日上午七時三十分許，林綵玲在臺中縣潭子鄉大豐村之公眾得共見共聞之某土地公廟前，當著二十餘名環保義工面前，向廖述峰所為之陳述屬實。惟該內容既如前述非屬傳聞證據。則摒除上述證人江傳枝、廖敏男、廖敏庭之審判外證詞，對原審綜合全卷證據所認定之犯罪事實及裁判決結果均不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自非上訴第三審之適法理由。⑶刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第九十二條（於九十六年十一月七日修正公布，該條已移列為第一百零四條）之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處。

上訴人等行為後，公職人員選舉罷免法雖經修正，但該法第九十二條僅屬條項移列，非刑法第二條所指之法律有變更，自應適用裁判時法（即修正後第一百零四條）處斷。按之前揭說明，原判決誤以「行為時」之公職人員選舉罷免法第九十二條論罪，固不無違誤，然非不得予以更正；且對判決結果亦不生影響，當不得執此作為上訴第三審之合法理由。又刑法第十一條規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。則行為人違犯公職人員選舉罷免法之罪，仍有刑法總則之適用。因此遇有法律變更而特別法無明文規定時，仍應就刑法總則條文為新舊法之綜合比較，而為整個之適用，始為允當。縱判決結果分別適用特別法（公職人員選舉罷免法）及普通法（刑法）之規定，亦無割裂適用之違法。此與單純刑法修正時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用不同。原判決因而適用特別法之罪刑與刑法總則之規定，核與刑法第十一條、第二條之規定無違。其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法。綜上，本件上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任意爭論，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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