最高法院九十七年度台上字第六三二六號

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於第一審、原審之自白，核與證人施坤祥、張慶松、李妙宗、乙○○於警詢、偵查中證述情節相符，並有乙○○提出受傷照片三張、台大醫院診斷證明書、贓物認領保管單、照片一張在卷可稽。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產及共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。

所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）呂健受坦承係其一人毆打乙○○，乙○○亦稱錢拿不出來，就要給他死為呂健受所講，可知不論出手毆打或出言恐嚇，均係呂健受個人意思，且乙○○於警詢指稱係呂健受取走皮包，偵查中又稱係上訴人與呂健受二人搶走皮包，前後陳述不一，復無其他證據證明上訴人與呂健受間有犯意聯絡，原審逕依乙○○有瑕疵之指述認上訴人成立強盜罪之共同正犯，有適用法則不當之違法。且縱認上訴人涉有本件犯行，然呂健受以口頭方式，嚇稱乙○○應交出錢財，復徒手毆打乙○○數下，乙○○並未因此達到不能抗拒之程度，至多僅構成恐嚇取財罪，原審卻論以強盜取財罪，有適用法則不當之違法。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。告訴人乙○○於警詢、偵查中之陳述均未依法具結，乃傳聞證據不具證據能力，原審逕採為不利上訴人之佐證，有違證據法則云云。經查：（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之理由。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。原判決事實認定上訴人與呂健受共同意圖為自己不法之所有，於民國九十四年一月八日上午七時五十分許，在台北市○○區○○街一０六巷口，一同將乙○○強押至巷底，並由呂健受以毆打恐嚇等強暴、脅迫手段，使乙○○受傷不能抗拒，強取乙○○身上之財物等情，業於理由一、三依憑調查所得心證，論述綦詳，並說明呂健受毆打、恐嚇乙○○，使乙○○受傷至不能抗拒，已該當強盜罪之構成要件，上訴人既與呂健受一同強押乙○○至暗巷中，縱上訴人未實際出手毆打、恐嚇，仍應就共同正犯呂健受之行為負責。

參以上訴人於偵查中供承自呂健受強盜乙○○之現金中分得新台幣五百元（見偵字第一四五六號卷第七八頁），及至原審亦坦承有檢察官起訴及第一審判決所認定之強盜乙○○財物犯行，原判決認上訴人與呂健受應成立強盜罪之共同正犯，經核並無違背證據法則，亦無適用法則不當之違法。（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之五分別定有明文。按刑事訴訟法就警局詢問並無必需具結之規定，則乙○○警詢陳述雖未經具結，仍屬合法詢問。而上訴人於第一審、原審就乙○○於警詢之陳述證據能力，均表示沒有意見（見第一審卷第六０頁背面、原審卷第三一頁），且乙○○警詢係於自由意志下陳述，作為上訴人犯罪證據，亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。原判決據為上訴人犯罪之證據，要無違背證據法則。原判決漏未說明，固有欠備，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自非合法上訴第三審之理由。（三）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤既不影響於判決，自不得認有適用法則不當之違法。本件乙○○於偵查中陳述因未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不具證據能力。原審採為上訴人犯罪之證據，雖有違誤。然除去該部分，綜合上訴人於第一審、原審自白、呂健受於警詢陳述及台大醫院診斷證明書等證據，仍無影響原判決認定上訴人強盜犯罪之事實，亦非合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。末按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴。再第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條亦有明定。本件上訴人因犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪部分，不服原審判決，並於九十五年三月十七日提起上訴，惟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴，並非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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