最高法院九十七年度台非字第一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年八月十五日第一審確定判決（九十六年度訴緝字第一一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七一二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決意旨略以：中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）雖於九十六年七月十六日公布施行，然被告係因通緝到案，依減刑條例第五條，不得減刑等語。惟按減刑條例第五條：『本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑』，係指減刑條例施行前經通緝，而於施行後尚在通緝之被告或受刑人，如未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案者，即不得減刑而言。非謂只要曾遭通緝，不論何時經緝獲者，均不得減刑。故如於減刑條例施行前通緝到案者，不論係緝獲或自動到案，只要罪刑符合減刑條例，均在減刑之列，此有最高法院九十六年度台抗字第七０六、七三五號裁定意旨可資參照。經查：受刑人甲○○因本件違反毒品危害防制案件，於減刑條例施行前即九十五年二月八日，經台灣高雄地方法院以九五年雄院隆刑承緝字第一三三號發佈通緝，並於九十六年六月二十七日（按應係二十二日之誤）減刑條例施行前緝獲歸案，有台灣高雄地方法院通緝書、通緝被告歸案證明書、高雄市政府警察局小港分局通緝案件移送書及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄等各一份附卷可稽，揆諸上開說明，自無減刑條例第五條所定不得減刑之適用。惟原判決不察，認被告係因通緝到案，依減刑條例第五條，不得減刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，其第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」係指九十六年七月十六日同條例施行前經通緝，而未於同年十二月三十一日前自動歸案者，不得依同條例減刑；如係於同條例施行前經通緝，而於同條例施行前經緝獲歸案者，自無該條不得減刑規定之適用。原判決認定被告甲○○係自九十四年七月二十五日晚間九時二十分許回溯二十四小時內某時起，至九十四年八月三十日下午二時許止，連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而依毒品危害防制條例第十條第一項及第二項論處罪刑確定。經核卷存資料，被告因逃匿，經台灣高雄地方法院於九十五年二月八日發布通緝，九十六年六月二十二日經警緝獲到案，有通緝書、高雄市政府警察局小港分局通緝案件移送書及撤銷通緝書在卷可稽。故被告係九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，並於同條例施行前經緝獲歸案。依首揭說明，並無同條例第五條不得減刑規定之適用。且被告施用毒品之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，復無同條例第三條所列不予減刑之情形，自應依同條例第二條第一項第三款規定減刑，方為適法。乃原判決疏未細察，遽以被告係通緝到案，不得減刑為由，判決「甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因共肆包（合計淨重参點柒肆公克），沒收銷燬之；扣案之吸食工具参支、葡萄糖壹包、針筒壹支、夾鍊袋拾参個、鏟子貳支、水瓶壹支，均沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重参點柒公克，驗後毛重参點陸公克），沒收銷燬之；扣案之殘渣袋参個、注射針筒参支、橡膠繩壹條，均沒收之。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重参點柒肆公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重参點柒公克，驗後毛重参點陸公克），均沒收銷燬之；扣案之吸食工具参支、葡萄糖壹包、針筒壹支、夾鍊袋拾参個、鏟子貳支、水瓶壹支、殘渣袋参個、注射針筒参支、橡膠繩壹條，均沒收之」，而未予減刑，顯有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，依法予以減刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，以審定原確定判決有無違背法令。非常上訴審亦屬法律審，關於實體法上之事實，因其係決定刑事責任之存否及刑罰權應予如何實現之問題，須經嚴格之證明，非常上訴審自無從為必要之調查，而應受確定判決所認定事實之拘束。本院爰依原判決所確認之事實，另為判決，附此說明。另原審於判決後，以原判決正本誤繕為由，於九十六年十二月三十一日裁定更正而刪除事實及理由欄四所記載「至中華民國九十六年罪犯減刑條例雖於九十六年七月十六日公布施行，然本件被告係因通緝到案，依中華民國罪犯減刑條例第五條，不得減刑，附此敘明」。惟原判決既於事實及理由欄敘明被告犯罪不符減刑規定，於原判決主文亦未諭知其減得之刑，應非有誤寫之顯然錯誤，所為裁定更正內容顯已影響於全案情節與判決本旨，自不發生效力，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條，九十五年五月十七日修正公布、九十五年七月一日施行前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ