臺灣高等法院100年度上訴字第3369號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3369號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊于季

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第454號，中華民國100年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1042號、第1043號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊于季於民國（下同）91年5月1日，自任會首，邀約李艷秋、莊惠華、陳雪莉、賴美如、王淑美、李如霞、藍賴淑靜等人參加其所召集每會為新臺幣（下同）1萬元、期間自91年5月1日至95年6月1日（起訴書誤載為94年10月1日）之互助會，會員含會首在內共計49人次，採外標制，約定每會底標為1,000元，於每月1日在位於桃園縣桃園市○○○街115號2樓之「康復之友協會」開標，詎楊于季因其自身財務狀況不佳，竟基於意圖為自己不法所有、行使偽造準私文書之犯意，利用其主持開標儀式且會員多半信任會首而未親自到場投標之機會，於91年11月1日第7次會期時，在上址內，冒用會員「李艷秋」名義，在空白紙上偽簽「李艷秋」之署名及「3,560元」標金，而偽造投標單準私文書1紙（未扣案）完成，用以表示「李艷秋」以該標金參與競標之一定用意，旋持之以行使競標而得標，致使未得標之其他活會會員誤信該會期，係由會員「李艷秋」得標，使被冒標之會員「李艷秋」誤認該合會仍正常運作款項收取、支付並無問題，以此詐術致上開活會會員、及不知情被冒標會員「李艷秋」陷於錯誤，分別交付會款，而詐得43萬元【1萬元×｛49期－第7期（即該會期死會會員人數）＋1（即被冒標不知情會員李艷秋所繳交）｝＝43萬元（該會期活會會員及被冒標會員所繳納款項）。起訴書誤載為49萬元，業經補充理由書更正】，足生損害於李艷秋及其他活會會員。迨李豔秋於92年10月1日前往上址欲標會時，合會會員藍賴淑靜告知其已於91年11月份以3,560元得標，並提示會單資料，而該合會亦於同日停止運作，李艷秋及其他活會會員始知受騙。

二、案經李豔秋、李如霞訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，原審因被告認罪，適用簡式程序，於本院準備程序，檢察官及被告均不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第22頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議者，依法視為同意作為證據。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4規定，亦應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第37頁、第39頁反面、第43頁正、反面，本院卷73頁），核與告訴人李艷秋於警詢、偵訊及本院之指訴相符（見94年度偵字第18376號卷，下稱偵卷三，第8、26頁，本院卷第57頁），並據證人莊惠華、陳雪莉、賴美如、王淑美及藍賴淑靜於偵訊時證述在卷（見偵卷三第25頁；98年度偵續字第186號卷第38至39頁；98年度偵續一字第22號卷，第13至15 頁），亦有互助會會員名單影本1紙在卷可稽（見偵卷三第14頁），足徵被告自白與事實相符，堪信屬實。又證人藍賴淑靜於偵訊時結證稱：投標方式是在紙條上寫「姓名」及「金額」後放在桌上，金額最高者得標等語（見偵卷三第26頁），足見在投標單上填載欲投標之「會員姓名」及「標金金額」，係該互助會之投標習慣，而被告既於前揭時、地，冒用「李艷秋」名義得標，是被告於91年11月1日第7次會期時，確有在空白紙上偽簽「李艷秋」之署名及「3,560元」標金之行為，洵堪認定。綜上，本件事證明確，被告行使偽造準私文書、詐欺取財犯行，洵堪認定。

二、新舊法比較適用部分：

㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金，就法定罰金刑部分，依95年6月14日修正公布，95年7月1日施行之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較結果關於法定刑最高罰金部分，修正前後規定並無不同（新法以新臺幣為貨幣單位，修正施行後，就其所定數額提高為30倍，實際與行為時法罰金刑最高度相同），不生法律變更比較問題，此部分應依法律一般適用原則逕依裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定。又修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算為新臺幣結果，為30元以上，而修正後則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000元以上，就法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯非較有利於被告，故依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用修正前刑法第33條第5款之規定。

㈡本院經綜合比較全部罪刑之結果，適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利。

㈢另關於刑法第55條想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。至緩刑之宣告，以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用新法之規定，不再適用舊法，均併予敘明。

三、按我國民間合會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約，均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額參加競標之標單，自應以準私文書論（最高法院89年度臺上字第1319號判決意旨參照）。查本件被告利用合會開標時，於上開處所內，在空白紙上，書立會員「李艷秋」姓名及標金之方式，偽造足以表示係由該會員參與競標用意之投標單，旋即持之以行使競標而得標，進而詐取該次尚屬活會會員及被冒標會員之會款，足以生損害於該遭冒標會員及其他活會會員，核其所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造署名行為，係偽造準私文書行為之一部；又被告偽造準私文書復持以行使，偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行使偽造投標單之準私文書冒標得標後，因而向多數活會會員詐取財物所為，因行使偽造準私文書投標單之行為本身，即係向各活會會員詐欺之行為，應屬以一行為，同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪2罪名，侵害公共信用法益及多數人財產法益；一詐欺行為向全部活會會員詐取會款，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。檢察官雖未就被告上開行使偽造準私文書部分（投標單部分）犯行起訴，然此部分之犯行，與已起訴之詐欺取財犯行間，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、原審詳查後，認被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第21 6條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告利用招募合會自任會首，以他人名義冒標，詐取活會會員繳納之會款，嚴重破壞民間交易安全及信賴，詐欺金額並達43萬元，所生損害非微，且自91年11月1日案發時起，迄至100年9月26日止，長達近9年時間，始與告訴人李艷秋、李如霞調解成立，願意償還其等所受損害，有調解筆錄1份在卷可稽（見原審卷第46頁），惡性非輕，惟念及被告無前科，且犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，處有期徒刑1年2月。又敘明被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減輕其宣告刑2分之1。按中華民國96年罪犯減刑條例施行前（96年7月16日），經通緝而未於中華民國96 年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第5條定有明文。惟該規定係指本條例施行前經通緝，而於施行後尚在通緝之被告或受刑人，如未於96年12月31日以前自動歸案者，即不得減刑而言。故如於本減刑條例施行前通緝到案者，不論係緝獲或自動到案，只要罪刑符合減刑之條件，均在減刑之列（最高法院97年度臺非字第185號、97年度臺非字第117號判決意旨參照）。如係於該條例施行後始經通緝者，即不在本條規定不得減刑之列，而應依該條例有關規定予以減刑（最高法院97年度臺非字第42號判決意旨參照）。惟查被告本案前於94年12月23日經檢方通緝，而於95年7月18日緝獲歸案等情，有本院通緝紀錄表1份附卷可參，足徵被告該次通緝，係於該條例施行前遭通緝，並於該條例施行前（96年7月16日）即遭緝獲。又分別於98年11月11日、99年5月12日經檢方通緝，而於99年6月21日緝獲歸案等情，有前揭通緝紀錄表可憑，足見被告該2次通緝，係於該條例施行後遭通緝。綜上，承前揭法條及判決意旨，自無前揭法規適用，仍應予減刑。再敘明未扣案偽造之投標單1紙，經被告於合會開標時行使，而非屬被告所有之物，自不得依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，惟其上偽造之「李艷秋」之署名1枚，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否宣告沒收。復敘明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，而考量被告已與告訴人李艷秋、李如霞調解成立，並同意給予被告附條件緩刑等節，有調解筆錄1份在卷可憑（見原審卷第46頁），且審酌被告為一時失慮，致罹刑典，堪認其經此科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，惟為確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告在緩刑期間內仍應依附表所示條件給付賠償金與告訴人李艷秋、李如霞，核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

五、檢察官循告訴人李艷秋請求提起上訴，上訴意旨略謂：原審認定被告之詐欺金額與事實不符，且被告自案發迄今未曾主動賠償被害人等語，指摘原判決不當云云。告訴人李艷秋亦於本院更指述，被告於第一次會期即收取合會金48萬元，扣掉之後被告所繳交之17次會款即17萬元，所得32萬元，又被告冒其名義於91年11月1日第7次會期標取之會款為50萬7千7百80元，是被告共詐取82萬7千7百80元云云。然查，本案之起訴與審判範圍均係被告於91年11月1日第7次會期之詐欺取財行為，即該會期活會會員及告訴人李艷秋所繳納款項，自不包括死會會員所交付之會款，是以被告詐得金額之計算為1萬元×｛49期－第7期（即該會期死會會員人數）＋1（即李艷秋所繳交），共為43萬元。按民法第709條之5規定，首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得。是被告首期所取得之會款，係伊合法收取，而非詐得，自不得將之列為詐欺款項中。至被告冒標之後，告訴人按月所繳會款，是由被告(擔任會首)收取後，交給其他得標會員之會款，亦不應計入本次詐取之金額內，從而原審認定被告詐取之金額確為43萬元，並無錯誤。另被告業已按原判決所定條件之給付方式，自100年10月起，每月15日按月給付李艷秋7千元，此有存證信函、郵政匯票、提存書、國庫存款收款書等影本附卷可按，並無違約之情。是檢察官上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。