最高法院九十七年度台非字第一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十六年八月二十二日第一審確定協商判決（九十六年度訴字第三三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第五四五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件被告係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，依同法第七十九條第四項、第一項之規定，係處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金之罪，屬不得易科罰金之罪，原判決竟為易科罰金之諭知，顯有違誤。又協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商，刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項定有明文。本件被告與檢察官協商願受科之刑為有期徒刑七月，且其未選任新辯護人，而原審於九十六年八月十日審判庭時並未指定新辯護人到庭協助被告進行協商，其進行協商判決之訴訟程序，亦有違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第四十一條第一項前段規定甚明。又依刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項、第四百五十五之四第二項規定，依法進行協商之案件，須當事人雙方就被告願受科刑之範圍達成合意，俾法院得憑以於該協商合意之範圍內為判決。是協商程序中被告表示所願受科之刑，乃法院依協商程序為科刑判決時量定宣告刑之依據。從而同法第四百五十五條之五關於協商案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商之規定，所稱被告所願受科之刑，即指法院所為協商判決之宣告刑，要非法院另依罪犯減刑條例減其宣告刑後，所減得之刑。是協商判決原宣告刑逾有期徒刑六個月者，縱減刑後所減得之刑在六個月以下，苟未受緩刑宣告，復未選任辯護人，仍應依上開規定指定辯護人。另依刑事訴訟法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項、第三百七十九條第七款亦分別定有明文，而刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開應用辯護人之案件而未經到庭辯護逕行審判之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本件被告甲○○係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，依同法第七十九條第四項、第一項，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，屬不得易科罰金之罪，原判決竟為易科罰金之諭知，顯有違誤。又本件被告未選任辯護人，原審於九十六年八月十日審判中，當庭諭知同意並由當事人即時進行協商程序，被告於協商中所表示願受科之刑為有期徒刑七月，原審竟未指定辯護人到庭協助被告進行協商，即依該協商結果判處被告有期徒刑七月，且未對被告宣告緩刑，縱併依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑為有期徒刑三月又十五日，然其進行之訴訟程序，已剝奪被告對於辯護人之倚賴權，有違正當程序及公平正義之維護，且致依法不應判決而為判決之違誤，非僅訴訟程序違法，而屬判決違背法令。揆之上開規定，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，原判決關於易科罰金之部分雖非不利於被告，然原審審判程序未依法指定辯護人協助被告進行協商，顯對被告不利，爰將原判決撤銷，且為維持被告之審級利益，應由原台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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