最高法院九十七年度台非字第一三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月三日第二審確定判決（九十五年度重上更㈢字第四五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第二三六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，否則其陳述即不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。經查本件被告甲○○等人並非全然同意其各自陳述作為證據，諸如被告甲○○等十一人出發前是否已明知所辦之活動係大陸之旅，關係個人刑責是否成立，而各人供述均不一致，被告甲○○等十一人及洪寶笑在偵查中固承認於出發前即已明知所辦旅遊活動係大陸之旅，張松村於偵查中供稱：『出國前我知道到大陸去遊玩』『市代會有就該次旅遊時間、地點等事項進行協議』等語（見八十九年度他字第一六一號第一卷第一八二頁背面至第一八三頁）；被告己○○供稱：『我記得出國前（確實日期我不記得），在市代會小型會議室由主席甲○○主持出國說明會時，由旅行社人員（蔡先生、陳小姐）告知我等東南亞因當地傳出疫情，旅遊行程是否要更改，而主席亦徵詢在場與會代表是否同意更改行程，經討論後始決定至大陸，我係此時始知悉更改行程至大陸』等語（見八十九年度他字第一六一號第二卷第六十三頁）；被告丁○○供稱：『出國前我知道要去大陸』（見八十九年度他字第一六一號第一卷第一三六頁）；柯日新供稱：『沒有去東南亞而去大陸，是依主席及承辦人通知前往』（見八十九年度他字第一六一號第二卷第三十五頁背面）；洪寶笑供稱：『我知道事前他們去大陸旅遊。所有十一人團員出國前均知道要去大陸。行程規劃時，主席有說要去大陸旅遊』等語（見八十九年度他字第一六一號第一卷第一五六、一五七頁）。然被告丙○○、乙○○、己○○於審理中改稱事前不知情，臨時變更行程云云；洪寶笑、黃和昌亦稱不知臨時變更地點云云。顯然被告所同意使用之歷次供述證據，其中有對被告有利部分，也有對被告不利部分，並非一致，何項證據符合真實，何項證據具有瑕疵，前後供述如何採用，依首開說明，各具證人適格之共同被告於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，否則其陳述即不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原確定判決並未依法踐行上述調查程序，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，採行改良式之當事人進行主義，關於訴訟程序之進行，以當事人之主張、舉證為中心，法院則本於裁判者之地位，基於當事人之主張及舉證而進行證據調查，並依調查證據所得之心證而為裁判，因而明定當事人、代理人、辯護人及輔佐人均有聲請調查證據之權，且酌予採納傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，該具證人適格身分之共同被告於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟若被告在審判程序中已明示捨棄對於其他共同被告詰問權之行使，而表明同意以其他共同被告於審判外及審判中所為之陳述作為證據；或有於法院調查證據時，明知有未經其行使詰問權之情形，仍對其他共同被告所為之陳述表示「無異議」、「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對於其他共同被告之詰問權可為同一評價等情形，則基於當事人對於傳聞證據及是否行使詰問權有處分權之原則，法院審酌該等其他共同被告所為陳述作成時之情況，認為適當時，該言詞或書面之陳述，對於被告自有證據能力，得為證據。卷查本件其餘共同被告洪寶笑、黃和昌，業於原審審判期日以證人身分具結陳述，並接受甲○○之辯護人王叡齡律師及檢察官之交互詰問，復予其他在場被告及辯護人詰問之機會（見台灣高等法院高雄分院九十五年度重上更㈢字第四十五號卷第二一八頁至第二二五頁，其中己○○經合法傳喚無正當理由未到場，惟其辯護人王叡齡律師在場），並無未予被告等行使詰問權之問題。另查被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○（下稱乙○○等七人）及渠等之辯護人，於原審法院九十五年九月二十日及同年十一月七日兩度行準備程序時，除甲○○之辯護人聲請傳喚共同被告洪寶笑、黃和昌作證外，對於乙○○等七人以及其餘共同被告張永和、張松村、柯日新等人於警詢、偵查、及審理時所為陳述之證據能力，或均答稱「沒有意見」，或明確表示「同意作為證據」，於原審法院審判期日亦均表示「無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見同上卷第一三四頁至第一三六頁、第一六二頁、第二一四頁至第二九七頁）。被告乙○○等七人及渠等之辯護人，對於渠等本身及身為共同被告相互間所為之陳述，業於原審法院準備程序及審判時分別表示同意作為證據，或未聲明異議，揆諸上揭說明，自應視為已經捨棄對於其他共同被告行使詰問權，原審法院因而未使被告乙○○等七人及其餘之共同被告張永和、張松村、柯日新等人立於證人之地位而陳述，自無非常上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ