最高法院九十七年度台非字第三三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三三七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十六年十月十九日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第二七二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第八六０三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令情事；又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。

』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』，是以二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，如仍在假釋期間內，所犯數罪之徒刑，均應認尚未執行完畢，須假釋期滿，殘刑均以已執行論後，始可認為執行完畢（最高法院三十五年〈按應係八十五年之誤寫〉度台非字第二一八號、八十九年度台非字第二０七號判決參照）。二、本件依台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十六年度簡字第二七二四號判決所認定，被告甲○○係（民國）九十六年四月十二日犯竊盜罪，合於累犯規定，處有期徒刑三月，減刑為有期徒刑一月又十五日，而原判決之所以認定被告係屬累犯，係因被告前因毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等案件，經台北地院分別判處有期徒刑六月、三月、三月確定，上開三罪嗣為台北地院九十五年度聲字第三五三號裁定應執行有期徒刑十一月確定，被告又因施用毒品案經台北地院分別判處有期徒刑六月、七月確定，另因竊盜案經台灣高等法院判處有期徒刑五月確定，該有期徒刑七月之毒品案及徒刑五月之竊盜案復由台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定應執行有期徒刑十月確定，有關徒刑之執行自九十五年一月十日起先執行徒刑六月之毒品案，再依次接續執行徒刑十一月（九十五年度聲字第三五三號裁定）及徒刑十月（九十五年度聲字第一九五八號裁定）部分，此有台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官九十五年執緝切字第七七號、九十五年執更切字第三二四號，九十五年執更切字第九四七號執行指揮書影本可稽，而刑期則至九十六年七月九日止，執行後被告於九十六年一月二十五日假釋出獄，並因行刑累進處遇條例縮短刑期四十日，縮刑後刑期於九十六年五月三十日終結，然被告甲○○於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，台灣台北監獄呈報法務部後，法務部於九十六年五月三十日以法矯字第０九六０九０二００三號函核准撤銷被告甲○○之假釋（以上見台北地檢署九十六年度聲減字第五三九０號案及九十六年〈度〉執更〈字第〉五七０號執行卷），台灣台北監獄收受後再於九十六年六月一日以北監教字第０九六一００五０五八號函文，請台北地檢署執行被告甲○○之殘餘刑期四月五日，台北地檢署對此則分九十六年度執更字第五七０號案，是被告甲○○於九十六年六月九日晚間十時（按應係九十六年四月十二日零時四十五分之誤寫）許再犯加重竊盜罪時，其之前之假釋業經撤銷，尚餘之四月五日之殘刑顯未執行，被告既未假釋期滿，仍有殘刑尚待執行，揆之首揭說明，自難認業已執行完畢，原判決疏未注意被告假釋業經撤銷，仍有殘刑尚待執行之事實，誤認前案即毒品罪判六月及竊盜罪判三月，經併定應執行刑八月部分已於九十四年七月二十二日執行完畢，依累犯之規定加重其刑，法則之適用顯有不當，至於中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，被告所犯之罪，雖合於減刑規定，經台北地院於九十五年十月十二日以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑後，被告前犯之六罪，應分別執行有期徒刑八月及五月，因被告前已執行一年四月二十日，故減刑後已無殘刑，而無須再予執行，由執行檢察官於九十六年十月二十五日將全案報結（見台北地檢署九十六年度執減更字第五三二一號案卷），然此不過係九十六年七月十六日減刑條例實施後之事，於減刑條例生效前，仍係撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必條例生效後始有已無殘刑，執行完畢之事，是被告所受宣告之徒刑，應以九十六年七月十六日減刑條例生效之日為執行完畢（最高法院八十七年度台非字第二三號判決參照），準此，被告於九十六年四月十二日再次犯案時，尚難視為累犯，原判決遽依累犯規定加重其刑，自嫌違誤，且不利於被告，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條第一項之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。

查被告即受刑人甲○○前於九十三年間因施用第二級毒品、竊盜案件，分別經台北地院以九十三年度簡字第一二二五號、九十三年度易字第一五九七號判決，判處有期徒刑六月、三月，均諭知易科罰金之折算標準，並經台北地院以九十四年度聲字第四八八號裁定定應執行有期徒刑八月（並諭知易科罰金之折算標準）確定；惟因其於九十三年間另犯詐欺案件，經台北地院以九十三年度簡字第二三一六號判決有期徒刑三月（並諭知易科罰金之折算標準），上開三罪（即施用第二級毒品、竊盜、詐欺罪）所宣告之刑再經台北地院以九十五年度聲字第三五三號裁定定其應執行有期徒刑十一月；被告於九十四年間另因施用第二級毒品案件，經台北地院以九十四年度簡字第四七九號判決判處有期徒刑六月（並諭知易科罰金之折算標準），接續執行上開徒刑；又因施用第二級毒品、竊盜案件，分別經台北地院以九十四年度易字第一七一０號判決判處有期徒刑七月、台灣高等法院以九十五年度上易字第一五二八號判決判處有期徒刑五月（並諭知易科罰金之折算標準），嗣經台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定就上開二罪宣告刑定應執行刑為有期徒刑十月，接續執行上開徒刑，迄至九十六年一月二十五日因縮短刑期假釋出監（假釋期間應至九十六年五月三十日屆滿），假釋中付保護管束，嗣於九十六年五月三十日經撤銷假釋，應執行有期徒刑四月五日之殘餘刑期。惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，台北地檢署檢察官以被告所犯前開之罪均符合該條例規定而聲請減刑及定應執行刑，經台北地院以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑並定應執行刑後，已無殘餘刑期可供執行，而於九十六年七月十六日該條例施行之日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表（見台灣高等法院九十六年度上易字第三００八號卷第八頁背面至第一三頁背面）及相關裁判列印本在卷可稽。本件依原判決所認定被告係於九十六年四月十二日犯竊盜罪，其時被告尚在假釋期間，揆之首揭說明，難認已執行完畢，自無累犯之適用。原判決未察，竟就被告所犯上開竊盜罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日（並諭知易科罰金之折算標準），自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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