最高法院九十七年度台非字第三九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十月十六日定應執行刑之確定裁定（九十五年度聲字第一八七一號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十五年度執聲字第九二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、本件受刑人甲○○因犯附表所示之槍砲彈藥刀械管制條例罪，分別經判處如該附表所示之刑確定。經核罰金刑部分，合於刑法第五十一條第七款之數罪併罰（徒刑部分業已由台灣高等法院以九十五年度聲字第一六七九號裁定定其應執行刑有期徒刑八年確定），經檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定聲請定其應執行刑，經台灣高等法院於九十五年十月十六日以九十五年度聲字第一八七一號裁定定其應執行刑『罰金新台幣拾陸萬元，如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日』，並於九十五年十月二十五日確定。二、按刑法第五十一條所規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑，定其應執行者，係按原確定判決之宣告刑而定之，並非重新判決，故是否准予易科罰金及其關於易科罰金之折算標準，應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較之問題。本件原確定裁定以受刑人甲○○犯有原裁定附表編號1、2所示之槍砲彈藥刀械管制條例等案，經判決如附表編號1、2所示之刑確定，因而依檢察官之聲請就罰金部分定其應執行刑新台幣拾陸萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日。惟查刑法雖於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。然依原確定裁定附表編號第1、2罪之記載，受刑人所犯之槍砲彈藥刀械管制條例罪，其確定判決關於併科罰金部分，如易服勞役均諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日（見原審九十五年聲字第一六七九號卷十、二十一頁）。依上開說明，本件諭知罰金易服勞役折算標準時，即應依原確定判決所適用之法律為之，並無刑法第二條第一項之適用。故本案併科罰金新台幣拾陸萬元，其易服勞役折算標準部分，自應依原確定判決所適用之法律．即修正前刑法第四十二條第二項、九十五年四月二十八日修正公布同年七月一日施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣折算新台幣條例第二條，方為適法。惟原裁定關於此罰金易服勞役部分，竟依修正後刑法第四十二條第三項關於易服勞役折算標準，以新台幣二千元折算一日，較修正前刑法第四十二條第二項之規定有利於受刑人，因而適用新法，諭知罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為其主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或經撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義，即應本於非常上訴制度創設之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。違法之確定判決除與統一適用法令有關，具有原則上之重要性；或係不利於被告，非予救濟，不足以保障人權，有依非常上訴程序予以糾正或救濟之必要者外，倘原確定判決雖有違背法令情形，但尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，而無原則上之重要性，亦無益於法之續造；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性，自不得遽以提起非常上訴。而刑法第二條第一項所規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即關於新舊法之比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第五十一條之規定定其應執行刑時，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定其應執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑。如有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用問題。原裁定就被告所犯如原裁定附表所示各罪所處罰金部分，定應執行刑為罰金新台幣十六萬元，其易服勞役本應依原確定裁判所諭知之標準折算，即以銀元三百元即新台幣九百元折算一日（九十五年度聲字第一六七九號卷第十頁、第二十一頁）。乃原裁定失察而說明關於易服勞役部分經新舊法之比較後，應適用修正後較有利於被告之易服勞役折算標準，而諭知罰金新台幣十六萬元如易服勞役，以新台幣二千元折算一日，雖有適用法則不當之違背法令。然本件罰金定應執行刑及諭知易服勞役之折算標準，並無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題，至為顯然，並經本院著有相關判決前例在案，實務上並無爭議，對之提起非常上訴不涉及相關法令解釋原則之重要性，亦無益於統一法令之適用或法之續造。且該確定裁定尚非不利於被告，而僅將其關於被告罰金易服勞役折算標準之違背法令部分撤銷，對被告而言亦無非常上訴利益可言。衡諸上開說明，本件不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴自非法之所許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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