最高法院九十七年度台上字第二三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

郁旭華律師

　　　　　　楊正華律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月六日第二審判決（九十七年度上訴字第三六四號，起訴案號：

台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一九一一八、二○五

○八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人甲○○自民國八十六年一月間起，先後擔任台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）物流暨油品處副處長及台糖公司處長兼高雄分公司經理，係依據法令從事公務之人員。緣台糖公司與新系統物流股份有限公司（下稱新系統公司）於八十七年間簽訂「台糖南區物流園區合作投資興建開發契約」，雙方約定由新系統公司向台糖公司租地興建園區倉儲物流設備，台糖公司除應按月支付系統設備使用費予新系統公司外，並得派員監督查核新系統公司興建上開設備及建商之徵選、議價與施工情形。詎上訴人利用其主管、監督上述事務之職務，及掌有審核新系統公司請領設備使用費權力之機會：⑴於八十七年三月間，要求以其子謝昀庭之名義任職新系統公司，而以「坐領乾薪」方式變相向新系統公司索賄。新系統公司應其要求將謝昀庭安插於其關係企業邏輯運籌股份有限公司，並自同年三月間至九十年五月間，陸續將賄款以薪資名義匯入謝昀庭之銀行帳戶，共計新台幣（下同）一百四十四萬六千六百六十八元。

⑵上訴人於八十七年五月間向新系統公司董事長鄭毅誠購買該公司股票一百張（計十萬股，帳面上價格一百萬元），於取得股票後，無意繳納股款，卻要求該公司製作已繳交股款之證明，以掩飾其索賄之情。該公司執行長楊政宏懼於上訴人之職務監督關係，乃指示員工李明智將鄭毅誠所有之一百萬元以「張延薇」名義存入鄭毅誠在第一商業銀行之帳戶，充作上訴人繳納股款之證明。⑶上訴人於八十七年六月間，要求新系統公司招待其子謝昀澤赴歐洲旅遊，新系統公司不得已乃安排員工陳汝興陪伴謝昀澤出國，並支付謝均澤出國旅遊之食宿、交通費及各項雜費合計十一萬八千五百二十四元，上訴人因此獲得免付其子上開旅費之不正利益。⑷新系統公司執行長楊政宏於八十七年間依上訴人之要求，購買ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話機一支（價值一萬七千九百八十元，含門號0000000000）供上訴人使用。嗣又依上訴人之要求更換ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌之行動電話一支（價值一萬四千七百元）供其使用；上訴人自八十七年八月間起至九十年四月二十六日止，共獲得使用上述行動電話之月租費及通話費用合計四萬五千二百七十三元之不正利益。⑸新系統公司負責人鄭毅誠及執行長楊政宏因畏懼上訴人假藉監督、查核之名義，阻擾或刁難該公司工程之進行，先後依上訴人之要求交付賄賂及不正利益共計二百六十一萬零四百六十五元。⑹上訴人於八十九年八月間，利用其監督新系統公司辦理「台糖高雄物流園區裝璜工程」

評選競標廠商之機會，向羅鈺室內設計股份有限公司（下稱羅鈺公司）副總經理許慶安表示可協助該公司得標及參加嗣後其他工程，惟須支付依工程款總額百分之五計算之回扣，該公司負責人羅鈺為求順利標取工程，乃同意其要求，惟事後因新系統公司積欠羅鈺公司工程尾款一千餘萬元，致羅鈺未依約支付回扣予上訴人等情；因認上訴人涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂、不正利益及期約賄賂等罪嫌。並以第一審判決認上訴人被訴之上述罪嫌，均係以行為人具有公務員身分為前提。上訴人自八十六年一月間起，先後擔任台糖公司物流暨油品處副處長及台糖公司處長兼高雄分公司經理，其依九十四年二月二日修正前刑法第十條第二項之規定，固屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。但九十四年二月二日刑法第十條第二項關於公務員之定義於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行後，上訴人已不屬於上述法律所稱之公務員，核與公訴意旨所指上述貪污罪名之前提要件不合。且本件起訴意旨係指上訴人利用職務上之機會向新系統公司及羅鈺公司要求賄賂、回扣及不正利益，並未指上訴人有故意違背其任務，致損害台糖公司財產上利益之行為，復查無上訴人有其他犯罪之情事，因認本件屬犯罪後法律已廢止其刑罰之情形，而諭知免訴之判決，固非無見。惟本件雖不能論上訴人以前揭貪污罪名，但起訴書所載之事實倘若不虛，則其所為是否構成公司法第九條第一項前段之罪、刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪、同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，及同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪？尚非全無調查研酌餘地，認第一審對上開疑點未一併調查釐清，遽為全部免訴之判決，尚有不當，因而依刑事訴訟法第三百六十九條第一項之規定將第一審判決撤銷，並將本件發回第一審法院更審，已詳敘其所憑之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：原判決雖以上訴人依新法規定已非公務員，固不能論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，但上訴人所為有無違反修正前公司法第九條第一項前段公司應收股款，股東並未實際繳納股款，而以申請文件表明收足之規定？有無涉及刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪？同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，及同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪？認第一審對此未加以調查遽予諭知免訴之判決，尚有不當，因而撤銷第一審判決而發回更審。但原判決所指上述各罪之事實，或未經檢察官起訴，或為本件起訴效力所不及，或與各該犯罪構成要件不合而顯然不成立犯罪，原判決卻認有調查之必要而發回更審，自有不當。又本件起訴書並未記載伊有前揭違反公司法、背信、業務登載不實、詐欺取財及恐嚇取財之犯罪事實，檢察官於第二審上訴時雖為上開主張，應認係追加起訴，惟其追加起訴顯與刑事訴訟法第二百六十五條第一項所規定之程序不合，自應依同法第三百零三條第一款之規定諭知不受理判決，原判決未諭知不受理判決，卻就上揭未經起訴或合法追加起訴之事實加以審判，亦有不合云云。惟查第二審法院因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書定有明文。此項規定係因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，並未就該案件為實體上之審判，故第二審法院若認原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院更為審判，以維護當事人之審級利益。本件原判決以第一審判決諭知上訴人免訴之判決為不當，而將第一審判決撤銷，並以第一審雖認上訴人所為不成立貪污罪名，但並未就上訴人所為是否成立前揭違反公司法、背信、業務登載不實、詐欺取財及恐嚇取財罪為實體上之調查及判決，而依上述規定將本件發回第一審法院更審，在形式上與上揭規定無違。上訴意旨並未具體指摘原判決撤銷第一審判決究有何違背法令之情形，徒憑己見，謂原判決不應將本件發回更審云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決係將本件發回第一審法院更審，並未就檢察官所起訴（或追加起訴）之事實為實體上調查及審判，則本件檢察官所起訴之事實及起訴效力所及之範圍如何？有無追加起訴暨其追加起訴是否合法？以及上訴人是否成立前揭違反公司法、背信、業務登載不實、詐欺取財及恐嚇取財之犯行等實體上問題，俱非屬原審判決之範圍，應由第一審於更審時加以調查及審判，上訴人亦得於第一審更審時加以主張或聲請調查。上訴意旨謂原判決就未經起訴或未經合法追加起訴之事實加以審判，並主張原審應以檢察官追加起訴程序不合法而諭知不受理判決一節，要屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就其有無違反公司法、背信、業務登載不實、詐欺取財及恐嚇取財等犯行，為單純事實之爭執，並誤認原判決就未經起訴及未經合法追加起訴之事實加以審判，而據以指摘原判決不當，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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