最高法院九十七年度台上字第四八二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四八二一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

俞兆年律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二０八八一號、九十一年度偵字第一三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、有罪（即行使公務員登載不實文書）部分：被告上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○行使公務員登載不實文書犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○此部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，從一重論甲○○以共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑壹年陸月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑玖月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就被告否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決事實就被告與共同被告廖玉美、何新添（以上二人均經第一審判刑並宣告緩刑確定）間，究於何時何處達成謀議、如何計畫並分擔實施犯罪行為、如何分配利益等事項，均未予詳載，難認被告與廖玉美、何新添間具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯；原判決事實亦未就被告自民國八十七年八月至九十年六月間之多次行為，是否基於一個概括犯意、多次行為先後間是否具有連續性、各次行為是否均可獨立成罪等構成要件詳加認定，即遽以連續犯規定相繩，俱難認適法。㈡、依證人游豐正於原審上訴審所述，本件印製之八十九年日曆，總價僅為新台幣（下同）十七萬五千元，未逾二十萬元，依政府採購法之規定，不須經過招標手續，且於八十九年預算中即已明列購買農民曆之項目，即無須另覓發票為不實之報銷，故原判決事實欄之記載，即與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、依原判決理由之認定，被告被訴利用職務上之機會詐取財物罪部分，既不能證明具有圖利之故意，則關於伊涉犯偽造文書部分，自亦無法認定犯罪，蓋被告僅國小畢業，對於核銷經費相關法令難以知悉，難認被告具有犯罪之故意，且被告為台中縣龍井鄉鄉民代表會（下稱龍井鄉代表會）主席，在預算範圍內購買禮品、會議餐飲、印製日曆手冊等，於支付當時，均確有其事，僅因受贈人拒收或其他情事致嗣後改贈他人，此非屬被告所得預見之事，依鈞院五十五年度台上字第二四五五號、五十九年度台上字第七０六號判決意旨，被告應不構成刑法第二百十三條之罪，原判決有適用法則不當之違法。㈣、被告曾就證人王一飛、陳志威於法務部調查局（下稱調查局）；證人何新添於調查局、偵查；證人廖玉美於偵查中之陳述予以爭執，惟原判決並未審酌上開證人於審判外陳述之「適當性」，復未為必要之調查，以查明事實真相，即遽認上開證人所為陳述具有證據能力，與卷內證據資料不符，有理由矛盾及適用法則不當之違法。㈤、審理法院雖業於審理中以證人身分傳喚證人陳永盛、游豐正、江中鎮、蔡金棖等到庭作證，惟其等於審判中所為之陳述內容與其等在警詢中所為者不相符合，原判決未就其等警詢筆錄作成之外部情況予以詳查，亦未覆核其等警詢筆錄之記載是否與錄音及錄影內容一致，以判斷是否與事實相符，即遽認其等警詢筆錄具有證據能力，並據以為不利於被告之認定，難認為適法。㈥、被告於原審上訴審曾主張伊係遭人以預設陷阱，假檢調偵辦之手段，羅織入罪，以遂他人政治上排除異己之目的，致司法之公平正義性遭受質疑等情，此與被告利益具有重大關係，且為法院維護公平正義之要務，原判決不察，即論被告以共同連續行使公務員登載不實公文書罪刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：

㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審已敘明：證人王一飛、陳志威於調查局所述，辯護人主張有證據能力，被告則未於言詞辯論終結前對該證據能力聲明異議；證人何新添於調查局、偵查，廖玉美於偵查中之陳述，被告及辯護人於言詞辯論終結前亦未對該證據能力聲明異議，且渠等上開陳述並無不當取供之情形，法院審酌該等陳述作成時之情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得為證據，具有證據能力等由，經核於法並無不合（至於被告於原審上訴審曾為爭執與否，已非本院應予審究事項）。上訴意旨指摘其於原審已爭執上揭證人所供並無證據能力，與卷內筆錄資料不符，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑被告之部分自白及證人廖玉美、何新添、陳永盛、游豐正等之證詞，並參酌卷附「龍井鄉代表會報銷統計表」及統一發票影本等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定被告有基於利用公務員在職務上所掌之公文書為不實登載，後再持以行使之概括犯意，而連續將如原判決犯罪事實欄所載之統一發票及單據交給不知情之陳永盛、游豐正，將不實事項登載在其等職務上所掌之支出傳票公文書，再提向龍井鄉代表會行使犯行之依據及理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈢、修正前刑法連續犯之成立，指行為人主觀上基於一個概括之犯意，客觀上先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名而言。原判決就被告多次行使公務員登載不實事項於所掌之公文書之犯行，其犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆所為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。原判決理由，已就被告與廖玉美、何新添間就其中第四次即印製日曆手冊部分之犯行有犯意聯絡及行為分擔，詳予認定（見原判決第七、十一、十二頁），至其等如何分配利益，無礙於被告為共同正犯之認定。上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地。原判決於理由內引用證人陳永盛、游豐正、江中鎮、蔡金棖等人於調查局之陳述，資為被告有罪之論據，經查其等均於原審審理時陳述其等於調查局所陳述內容正確，可作為證詞之一部分等語（見原審上訴卷第二宗第一二六頁，更㈠卷第一三四、一三八頁），其等於調查站之陳述與審判中相符，自得逕採用審判中之陳述。

原判決認仍適用傳聞證據排除例外規定，自屬贅載，且於判決結果並不影響，亦不得執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

檢察官上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告違反貪污治罪條例等罪案件，檢察官不服原審判決，於九十七年一月二十一日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於九十七年二月二十七日提出上訴理由書狀，然所敘述者，皆屬被告利用職務機會詐取財物部分之上訴理由（詳後述乙部分），對原判決論處被告行使公務員登載不實文書罪刑部分，始終無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，其對行使公務員登載不實文書部分之上訴自非合法，應併予駁回。

乙、無罪（即利用職務機會詐取財物）部分：原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係龍井鄉代表會第十六屆主席，為依據法令從事公務之人員，其自八十七年八月間當選龍井鄉代表會主席起，即基於概括之犯意，連續以行使登載不實公文書之方法，向龍井鄉代表會詐領財物，即：㈠、八十八年八月間，明知並未贈禮給前台灣省警政廳廳長王一飛，竟將其個人於八十八年八月十九日在台中市廣三崇光百貨股份有限公司（下稱廣三崇光百貨公司）消費二萬七千八百八十八元之發票一張，交予不知情之陳永盛、游豐正，依據經費核銷程序，向龍井鄉代表會詐得公帑二萬七千八百八十八元；㈡、九十年四月一日、四日，江中鎮、蔡金棖分別升任中國石油股份有限公司（下稱中油公司）油品行銷事業部副執行長及台中營業處處長，被告以台中縣加油站商業同業工會經費，於同年四月六日交接典禮時致贈賀禮，竟又持個人於九十年四月八日在台中市中友百貨股份有限公司（下稱中友百貨公司）分別消費之一萬三千八百六十九元、六千六百四十六元之發票各一張，以贈禮江、蔡二人為名，交予不知情之陳永盛、游豐正，依據經費核銷程序，向龍井鄉代表會詐得公帑二萬零五百十五元；㈢、龍井鄉代表會於九十年六月九日至十一日到澎湖縣陸軍一六八旅勞軍，被告於勞軍期間，僅贈給該旅旅長栗正傑、政戰處長邱繼裕琉璃製品各一件，卻於回台後，利用此次勞軍經費核銷之機會，將其個人於九十年五月三十一日在中友百貨公司消費八千二百七十九元、同年六月六日在廣三崇光百貨公司消費八千零四元之發票各一張，以贈禮栗、邱二人為名，交予不知情之陳永盛、游豐正，依據經費核銷程序，向龍井鄉代表會詐得公帑一萬七千二百八十三元；㈣、被告曾於八十八年三月十七日至台中巿大墩四街五七一號之「金國王視聽歌唱宮殿」花費二萬二千元；又於八十八年十二月二十四日、八十九年十一月六日、八十九年十一月十三日（起訴書依序誤載為八十九年一月二十五日、八十九年十一月二十二日、八十九年十二月八日）均在台中縣豐原巿文化街十六號四樓之「東芳鈺餐廳」分別花費三萬六千元、四萬四千五百元、四萬二千元；及於九十年四月十七日（起訴書誤載為九十年五月十五日）在台中縣豐原巿大環西路八二號之「新芳玉餐廳」花費八千二百元，被告明知至有女陪侍之特種營業場所之消費，不得以公費報支，卻以餐費名義，將上開金額之發票六張交予不知情之陳永盛、游豐正製作傳票，而利用不知情之陳永盛、游豐正將此不實事項登載於其等職務上所製作之公文書即傳票上，並提出於代表會作為付款憑證，再藉機核准報銷，因而詐得共計十五萬二千七百元之公帑。㈤、八十八年底，被告委請共同被告廖玉美、何新添夫婦所共同經營之「宇新彩色印刷廠」印製「日曆手冊」五千本，總價十七萬五千元，由於該採購案未經龍井鄉代表會正式招標，並無法請款，被告竟與廖玉美、何新添共同謀議，由廖玉美、何新添提供私人消費之餐費收據予被告請款，先後於八十九年一月十六日持「海口味小吃店」三萬零六百元之餐費收據、同年八月八日持「名屋超低溫生魚片店」一萬一千元之餐費收據、同年八月十五日持「喜客萊有限公司」一萬四千二百八十六元之餐費收據各一張，共計五萬八千八百八十六元，交付給被告，被告再先後交予不知情之龍井鄉代表會組員陳永盛、秘書游豐正登載於公務上製作之傳票上，被告再藉機核准報銷，而詐取共計五萬五千八百八十六元之公帑。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務機會詐取財物罪嫌云云；惟經審理結果，以尚屬不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判諭知被告無罪。已敘明：貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當。上揭㈡部分，據當時任中油公司油品行銷事業部副執行長及台中營業處處長之證人江中鎮、蔡金棖於原審均證稱：於調查站詢問時所供述內容均屬正確，可為證詞之一部分等語。而江中鎮、蔡金棖二人於調查站固證稱：並未收受被告贈送之觀音、財神等藝品；並於原審審理時均證稱：被告並未送觀音、財神等藝品（見原審卷第

一三八、一三九頁）。但被告辯稱：購買上開觀音、財神等藝品，原係要贈送證人江中鎮、蔡金棖，祝賀其等榮調新職，伊曾打電話至江中鎮服務之機關，其內部人員說他們不收，且稱江中鎮去開會，另伊也有打電話給蔡金棖，蔡金棖說不要，所以伊才沒有將東西送過去等語。且證人蔡金棖於原審作證時，對於被告所述有打電話過去一事並未直接加以否認，僅稱：「時間那麼久我忘記了」；另證人江中鎮、蔡金棖於原審復證稱：渠等係基於業務關係與被告有所往來等語。則被告於證人江中鎮、蔡金棖調任新職時，購買上開觀音、財神等藝品，欲用以贈送證人江中鎮、蔡金棖，祝賀其等榮調新職，於動機上並無悖於常情之處。而上開購買之財神、觀音等藝品，此後確有轉贈給卸任台中縣沙鹿鎮農會第十三屆理事長之吳文卿（並當選第十四屆理事）及當選該農會第十四屆理事之陳朝生，亦據證人吳文卿、陳朝生於第一審（見原審卷一第八○至八二頁）證述屬實，並有拍攝受贈情形之照片二幀（見第一審卷第一宗第八三頁）附卷為證。雖該照片上之人為被告之配偶，地點各在吳文卿、陳朝生住處，業據其等於原審審理時證述在卷。然依證人吳文卿、陳朝生二人在第一審之證詞，其等係因職務關係而與被告互為饋贈，證人吳文卿在原審法院上訴審並證稱：沙鹿鎮農會與龍井鄉代表會在農產品之產銷、及農民貸款業務，有互相配合等語（見原審上訴卷第二宗第一三九頁）；而照片上之女子既為被告之配偶，其代表被告前往贈與，尚無悖常情。是自不能以出面贈送者非為被告本人，且地點非在龍井鄉代表會之辦公室內，即認被告所辯及證人吳文卿、陳朝生所證有何不可採信之處。被告辯稱：嗣後未將上開未送出之觀音、財神藝品，據為己有，此部分主觀上並無為自己不法所有之犯意，應非不可採信。又查，依中友百貨公司陳報狀及所附統一發票資料（見原審卷第六八至七二頁），可知本案據以報銷之兩張中友百貨公司內載品名「禮品」之三聯式統一發票（發票號碼：FJ00000000、FJ00000000），係由另五張中友百貨公司統一發票換開而得，而該五張原始統一發票之銷售商品並非本案之財神、觀音等藝品。足見被告應係自行在不詳地點購得上開財神、觀音等藝品，然因出售者未能提供發票，乃以其所持有之其他五張中友百貨公司發票，向該公司換發得本案之二張三聯式統一發票，用以報銷，應足認定。然被告既確有購買上開財神、觀音等藝品欲用以贈與證人江中鎮、蔡金棖，其後因故未能送出，遂將之另贈與證人吳文卿、陳朝生之事實，已如前述，則被告所為雖有使公務員登載不實，然尚難認其有何不法所有之詐欺意圖。此外，公訴意旨所指上揭㈠、㈢、㈣、㈤部分，亦均查無積極證據，足資證明被告有各該部分之犯行。業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決就公訴意旨㈡即被告贈送禮品予江中鎮及蔡金棖部分，認定係自行在不詳地點購得上開財神、觀音等藝品，然因出售者未能提供發票，乃以其所持有之其他五張中友百貨公司發票，再向中友百貨公司換發本案之二張三聯式統一發票，於九十年四月八日用以報銷。惟江中鎮係於九十年四月調任中油公司油品行銷部副執行長，其人事命令生效日期為九十年四月四日，於同年月六日前往該公司油品行銷事業部辦理報到。而證人蔡金棖擔任中油公司台中營業處處長則是於九十年四月一日人事命令生效，同年月六日與江中鎮交接，此業經證人蔡金棖、江中鎮證述屬實。則衡之常情，被告送禮品予證人江中鎮及蔡金棖應係在九十年四月六日之前，因此被告應係在九十年四月六日前即知證人江中鎮、蔡金棖不願收受上開禮品。被告於八十六年八月間起出任台中縣龍井鄉代表會第十六屆主席，依其將近四年之代表會主席職務，其應知悉要報請代表會核銷之經費，必須有請款單據，是依原判決所認定，被告係事先購買未能提供發票之禮品，於證人等不收受時，再以其自有之中友百貨公司五張發票換發二張三聯式統一發票，於九十年四月八日依經費核銷程序核銷、付款，其採購及核銷過程實違經驗及論理法則。況前開未能提供發票之禮品究係何時、何地購買，依卷證亦無是項資料可供憑斷，則何以能僅憑被告所辯即認觀音、財神藝品之購買即為分贈江中鎮及蔡金棖，足見原判決就該部分並未詳予勾稽，有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。㈡、再前開觀音、財神藝品依原判決所認定，係日後轉給卸任台中縣沙鹿鎮農會第十三屆理事長吳文卿及當選該農會第十四屆理事長之陳朝生，此亦經該二名證人證述明確，並有拍攝受贈情形之照片二張為證。然該照片上之女子為被告之配偶，地點並不在龍井鄉代表會之辦公室內而在該二名證人之住處。

如依原判決所認沙鹿鎮農會與龍井鄉代表會在農產品之產銷、農民貸款業務上互有來往，則何以被告未能在正式之公開場合為贈送，而請其配偶送至證人之住處？況該等照片亦未顯示拍攝日期？另贈與他人物品何以特地拍照？亦均與常情相違？且依證人陳朝生於原審所證述：「這是禮上（尚）往來，之前當主席時他們有給我禮物，他們當選我就回送給他們」，益見該饋贈為私人贈與而與公務無關，乃原審在無積極證據認此為雙方職務有關之互為饋贈，即為有利被告之認定，其所認定尚失所依據，自有理由不備之違背法令。㈢、又依台中縣沙鹿鎮農會務字第０九五一０００二四三號函所記載內容，該農會第十三屆及十四屆理事長之卸任及就任時間，係在九十年三月四日及五日舉行，已在江中鎮及蔡金棖交接之前，被告實不可能於同年四月六日於得知江中鎮、蔡金棖不願收受上開禮品，再將該禮品轉贈予已交接完畢之吳文卿及陳朝生。乃原審就此不利於被告之證據疏未審酌，且未於判決理由內敘明何以不採之理由，即認被告無不法所有之意圖以詐領財物之情事，亦有理由不備之違背法令等語。惟按：證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。原審對於公訴人所提上揭證據，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得有罪之心證。檢察官上訴意旨置原判決所為論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決依憑證人江中鎮、蔡金棖、吳文卿、陳朝生等人所證，及參酌卷附相片，研判被告有以上開財神、觀音等藝品欲贈與證人江中鎮、蔡金棖，其後因故未能送出，嗣將之贈與證人吳文卿、陳朝生之事實，尚難謂被告有何不法所有之詐欺意圖，既已論斷甚詳，因該等藝品原係具有財產價值之物，原審未就被告究係於何時、何地所購買，再為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有間，不得執為合法之第三審上訴理由（檢察官上訴意旨，並未針對公訴意旨所載其餘㈠㈢㈣㈤部分究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料具體指摘）。其此部分上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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