最高法院九十七年度台非字第二０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二０七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告詐欺未遂案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月二十七日第二審確定判決（九十四年度少連上訴字第一三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度少連偵字第一三、一四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、本件原確定判決（台灣高等法院台中分院九十四年度少連上訴字第一三號）認定被告甲○○之犯罪事實為：『於九十二年二月一日，甲○○與洪義展、年籍不詳綽號〈天助〉之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡而謀議詐賭，並由洪義展佯邀其朋友吳銘緯至南投縣埔里鎮○○路○段二八一號住處，以甲○○帶來的賭具為工具，玩賭俗稱之〈筒仔麻將〉，並依原先之計劃（畫）詐賭，致吳銘緯當場輸新台幣（下同）一百九十五萬元，簽下同額本票支付，期間甲○○曾向吳銘緯討債二次，惟因吳銘緯經濟情況不佳，致今仍未給付，而未得財』（見原確定判決書事實欄一之㈢）。原確定判決認定上開犯罪事實所憑證據則以：『證人童英碩在本院行交互詰問時，被詢及洪義展與吳銘緯於九十二年二月一日有無一起賭博？答稱：〈我知道，我當時在場，有我、洪義展、吳銘緯、甲○○、還有一個我不認識，賭具是洪義展家中的麻將，是洪義展拿出來的〉、〈（甲○○當時有無在賭博？是從頭到尾在賭或中間切入？）有的，從頭到尾在賭〉、〈（當時吳銘緯賭輸多少錢？）一百多萬元〉等語，而被害人吳銘緯因聽力、表達能力欠佳，在原審經檢察官問〈（當天玩麻將時，有無跟在場的人說你不會玩？）回答：（第一次點頭，第二次搖頭）〉、〈（是否認識庭上的洪義展？）認識〉、〈（欠的錢是跟何人借的？）向甲○○借的〉、〈（多久輸了二百多萬？）兩個多小時〉、〈（是否輸的錢是一百九十五萬？）（點頭）〉、〈（誰發牌？）對方發牌，是甲○○〉、〈（有無懷疑被詐賭？）有〉、〈（為什麼？）因為我賭博時成（感）覺怪怪的〉、〈（簽的本票交給何人？）甲○○〉等語，另吳銘緯之父吳記在原審作證：〈我兒子吳銘緯有告訴我是洪義展帶他去玩牌，他說他賭輸了〉等語，又稱：〈事情發生後，甲○○有到我家裡一次，問我有關吳銘緯賭博的事情要如何處理，語氣不帶恐嚇，後來就有人拿吳銘緯簽的本票回來給我〉等語，再參以被告甲○○在原審自承：〈我在那邊跟吳銘緯一起賭博，當時是過年，大家小玩一下〉等語，綜上供詞以觀，被害人吳銘緯顯係受被告洪義展之邀前去與被告甲○○及〈天助〉之男子賭博〈筒仔麻將〉無疑，被害人賭輸一百九十五萬元，雖因經濟狀況不佳而未付款，惟被告等有設局詐賭至為明確。』（見原確定判決書理由欄壹之一之㈢）。固非無見。二、惟：㈠按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由；判決不載理由者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件經查，證人童英碩於原審審理時到庭結證稱九十二年二月一日洪義展與吳銘緯、甲○○在洪某住處賭麻將時，伊始終在場，麻將牌係洪某拿出來，伊看渠等賭博情形很正常，並無何不妥，當時吳銘緯賭輸一百多萬元等語，並未指稱洪義展等人有何可疑為詐賭之情事云云（見台灣高等法院台中分院九十四年度少連上訴字第一三號卷㈡第二十頁至二十二頁）。原確定判決理由內亦引用童英碩於原審之供證，認洪義展、甲○○有參與該筒仔麻將賭博無誤，然對童某所為上開對洪義展有利之供證，未說明不採之理由，自有判決不備理由之違誤（另參見最高法院九十五年度台上字第四二七六號刑事判決第二頁倒數第五行至第三頁第六行，該判決係同案被告洪義展上訴於第三審法院；又參見台灣高等法院台中分院九十五年度上更㈠字第二五四號判決第一二頁㈣以下認定無積極證據足認吳銘緯被詐賭之事實）。㈡刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：『犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實』。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院六十九年度台上字第四九一三號判例參照）；而有罪判決書，應記載之事實，包括犯罪構成要件之事實及其他與論罪科刑有關之事項，均應憑證據予以明確認定，詳加敘明，方能據為其認定事實適用法律，是否正確無誤之判斷。按刑法第三百三十九條詐欺取財罪係以『意圖為自己或第三人不法之所有』為其主觀構成要件；『施用詐術致使他人陷於錯誤』為其客觀構成要件，兩者欠缺其一，即與詐欺取財罪之犯罪構成要件不合。本件經詳閱原確定判決書理由欄之記載，既未有何積極證據足以證明被告確有『施用詐術致使他人陷於錯誤』，亦未有何積極證據足以證明被告確有『意圖為自己或第三人不法之所有』，依其所認定之犯罪事實，對照卷宗內之訴訟資料觀察，顯係以推測或擬制之方法，為裁判基礎。從而，原判決既非憑足以證明被告確有犯罪行為之積極證據認定犯罪事實，而誤採不適合於認定被告有罪之證據為斷罪之資料，自亦有判決不適用法則或適用不當之違背法令。㈢按判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段定有明文。所謂判決所載理由矛盾者，係指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。本件原確定判決書據以認定犯罪事實所憑之證據有明顯之瑕疵，已如上述。另原確定判決書理由欄，係以證人童英碩、吳記之證詞及被害人吳銘緯之陳述，據以認定被告甲○○有事實欄一之㈢犯行之理由，惟詳閱其理由欄記載證人童英碩之證詞為：『……賭具是洪義展家中的麻將，是洪義展拿出來的……』（參見原確定判決書第八頁倒數第六行）；事實欄卻記載：『……以甲○○帶來的賭具為工具，玩賭俗稱之〈筒仔麻將〉……』（參見原確定判決書第三頁倒數第六行），其判決之事實與理由相互矛盾，且不完備，自亦有判決所載理由矛盾之違背法令。㈣共同正犯之成立，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。其意思之聯絡，雖不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示合致亦無不可，惟應於判決書理由內，分別情形記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，始符法律上之規定。原確定判決事實欄雖載明甲○○與洪義展為共同正犯之犯罪事實：『……，甲○○與洪義展、年籍不詳綽號〈天助〉之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡而謀議詐賭，並由洪義展佯邀其朋友吳銘緯至南投縣埔里鎮○○路○段二八一號住處，以甲○○帶來的賭具為工具，玩賭俗稱之〈筒仔麻將〉，並依原先之計劃（畫）詐賭，致吳銘緯當場輸一百九十五萬元，簽下同額本票支付……』（如上述）。惟詳閱原確定判決理由欄之記載，既未記載認定被告等人『犯意聯絡』所憑之證據及其認定之理由；亦未記載認定被告等人『行為分擔』所憑之證據及其認定之理由。是以，原判決認定犯罪事實所憑之理由，顯不完備，此亦有判決不載理由之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不載理由，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文；又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。

再刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。事實審法院對於上揭犯罪構成要件，自應詳加審認，並於判決理由內說明其憑以認定之依據，方足資以論罪科刑。原確定判決犯罪事實固認定：「民國九十二年二月一日，甲○○與洪義展、年籍不詳綽號『天助』之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡而謀議詐賭，並由洪義展佯邀其朋友吳銘緯至南投縣埔里鎮○○路○段二八一號住處，以甲○○帶來的賭具為工具，玩賭俗稱之『筒仔麻將』，並依原先之計畫詐賭，致吳銘緯當場賭輸一百九十五萬元，簽下同額本票支付，期間甲○○曾向吳銘緯討債二次，惟因吳銘緯經濟情況不佳，致今仍未給付，而尚未得財」等情，因而撤銷第一審關於被告甲○○部分之判決，改判論被告以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂罪，處有期徒刑一年。固引用被害人吳銘緯之指訴，及證人童英碩、吳銘緯之父吳記於原審所證資為認定之依據。然原判決所引用證人童英碩於原審之供證，僅足認定被告、同案被告洪義展（經原審法院更審判處恐嚇取財罪刑確定）有參與九十二年二月一日在洪義展住處玩賭「筒仔麻將」之事實（見原判決第八頁）。證人即吳銘緯之父吳記在原審所證：「我兒子吳銘緯有告訴我是洪義展帶他去玩牌，他說他賭輸了」、「事情發生後，甲○○有到我家裡一次，問我有關吳銘緯賭博的事情要如何處理，語氣不帶恐嚇，後來就有人拿吳銘緯簽的本票回來給我」等情（見原判決第九頁），亦僅為被害人事後向其父談及賭博輸錢，以及被告事後向被害人之父談及被害人賭博欠款如何處理之事。至於被害人所稱：「（問：誰發牌？）對方發牌，是甲○○」、「（問：有無懷疑被詐賭？）有」、「（問：為什麼？）因為我賭博時感覺怪怪的」、「（問：簽的本票交給何人？）甲○○」等情（見原判決第九頁），被害人並未明確供述被詐賭，其僅止於懷疑而已。

究竟有何積極證據證明被告確有「意圖為自己或第三人不法所有」及「施用詐術使人陷於錯誤而交付財物」？原審未詳加調查審認，自有依法應於審判期日調查之證據，未予調查之瑕疵，且致適用法令違誤，而顯然於判決之結果亦生影響。又查證人童英碩於原審審理時到庭結證：九十二年二月一日洪義展與吳銘緯、甲○○在洪某住處賭麻將時，伊始終在場，伊看渠等賭博情形很正常，並無何不妥，當時吳銘緯賭輸一百多萬元等語（見原審上訴卷第二宗第二十至二十二頁），並未言及有何可疑為詐賭之情事。原判決理由對童英碩所為上開對被告有利之供證，未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。再證人童英碩於原審係證稱：「……賭具是洪義展家中的麻將，是洪義展拿出來的」（見同上卷第二十頁），此項證言並為原判決所援用（見原判決第八頁），乃原判決於犯罪事實竟認定「以甲○○帶來的賭具為工具」等情，其對於重要犯罪事實之認定，核與理由之記載相互齟齬，併有理由矛盾之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又因原判決上開違誤，影響於事實之確定，為維持被告審級利益，應由本院將原判決關於被告部分（含不另為無罪諭知部分）撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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