資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十七年度台非字第五０五號
最高法院刑事判決 九十七年度台非字第五０五號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑案
件，對於台灣高等法院中華民國九十七年五月三十日確定裁定（
九十七年度聲字第一七三０號，聲請案號：台灣高等法院檢察署
九十七年度執聲字第八一七號），認為部分違法，提起非常上訴
，本院判決如下：
主文
原裁定關於有期徒刑定應執行刑部分撤銷。
甲○○因犯如附表編號一、二、四至六所示各罪減得之刑及編號三之罪所處之刑，其有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
理由
非常上訴理由稱：「按裁定與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定、九十一年度台非字第三二號判決要旨參照）。經查本件被告甲○○因犯原裁定附表所示六罪，其中編號
1、2二罪，曾經原前判決定其應執行刑二月；編號4、5、6 三罪，曾經原前判決定其應執行刑八月；編號3 一罪，則尚未定執行刑（以上各罪，均詳如原裁定附表所示各該原確定判決所載）。
上述六罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。案經台灣高等法院檢察署檢察官聲請台灣高等法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定其應執行刑為有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣五千元。惟就有期徒刑定應執行刑一年六月部分，較原前判決已定應執行有期徒刑二月（編號1、2）、八月（編號4、5、6 ）及七月（編號3 ）之總和即一年五月為重。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然。本件受刑人即被告甲○○（原名吳烈欽）犯如附表所示六罪，其中編號一、二之罪所減得之刑，曾經台灣台北地方法院九十六年度簡字第四一九四號判決，定應執行刑為有期徒刑二月；編號三之罪，經台灣士林地方法院九十六年度易字第二一０一號判決處有期徒刑七月；編號四至六之罪，則經台灣士林地方法院九十六年度訴字第三五號判決，就減得之刑定應執行刑為有期徒刑八月，併科罰金新台幣五千元確定，有各該判決影本在卷可稽。前述台灣士林地方法院九十六年度訴字第三五號判決除上開有罪部分外，另就被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分為無罪之諭知，檢察官僅就無罪部分不服，提起第二審上訴，經台灣高等法院九十六年度上訴字第四六三一號判決上訴駁回確定；有罪部分未據檢察官及被告上訴，已於九十六年十月九日確定等情，經本院向台灣士林地方法院檢察署調取該案全卷查明。原裁定依檢察官聲請書附表之記載，誤將編號四至六之罪之最後事實審法院均載為台灣高等法院及其確定日期均係九十七年二月二十五日，合予敘明。而附表所示六罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。原審依檢察官之聲請，以被告所犯前揭六罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，而裁定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣五千元。從形式上觀察，原裁定關於有期徒刑定應執行刑部分，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，即在各刑中之最長期（有期徒刑七月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑一年七月）以下，惟已重於先前台灣台北地方法院就附表編號
一、二部分所示之刑定應執行有期徒刑二月，加計其後被告所犯附表編號三所處有期徒刑七月，及附表編號四至六部分經台灣士林地方法院所定應執行刑為有期徒刑八月之總和（即有期徒刑一年五月），而不利於被告，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯與所適用法律之內部性界限有悖。揆諸上開說明，就有期徒刑定應執行刑一年六月部分，自屬於法有違。本件係定應執行刑之裁定，與實體判決有同等之效力。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定關於有期徒刑定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第五十三條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
最高法院刑事第十庭
Ｑ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名 │ 施用第二級毒品 │ 持有第二級毒品 │ 施用第二級毒品 │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │宣 告 刑 │ 有期徒刑四月 │ 有期徒刑二月 │ 有期徒刑七月 │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │減 得 之 刑 │ 有期徒刑二月 │ 有期徒刑一月 │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪 日 期 │ 九十六年四月二十二日 │ 九十六年四月二十日（ │ 九十六年七月十六日 │ │年 月 日 │ │ 檢察官聲請書誤載九十 │ │ │ │ │ 六年四月二十二日） │ │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │偵查（自訴）│ 台灣台北地方法院檢察 │ 台北地檢九十六年度毒 │ 台灣士林地方法院檢察 │ │機 關 │ 署（下稱台北地檢）九 │ 偵字第二八八二號、九 │ 署（下稱士林地檢）九 │ │年度 及案號 │ 十六年度毒偵字第二八 │ 十六年度偵字第二一二 │ 十六年度毒偵字第二一 │ │ │ 八二號、九十六年度偵 │ 六九號 │ 七四號 │ │ │ 字第二一二六九號 │ │ │ ├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │ 法 院 │ 台灣台北地方法院 │ 台灣台北地方法院 │ 台灣士林地方法院 │ │最│ │ │ │ │ │後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │事│ 案 號 │ 九十六年度簡字第四一 │ 九十六年度簡字第四一 │ 九十六年度易字第二一 │ │實│ │ 四九號 │ 四九號 │ ０一號 │ │審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判決日期│ 九十六年十二月二十四 │ 九十六年十二月二十四 │ 九十六年十二月三十一 │ │ │ │ 日（原裁定誤載為九十 │ 日（原裁定誤載為九十 │ 日 │ │ │ │ 六年十月十九日） │ 六年十月十九日） │ │ ├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │ 法 院 │ 台灣台北地方法院 │ 台灣台北地方法院 │ 台灣士林地方法院 │ │確│ │ │ │ │ │定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │判│ 案 號 │ 九十六年度簡字第四一 │ 九十六年度簡字第四一 │ 九十六年度易字第二一 │ │決│ │ 四九號 │ 四九號 │ ０一號 │ │ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判決確定│ 九十七年一月十四日 │ 九十七年一月十四日 │ 九十七年二月四日 │ │ │日期 │ │ │ │ ├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │所 犯 法 條 │ 毒品危害防制條例第十 │ 毒品危害防制條例第十│ 毒品危害防制條例第十 │ │ │ 條第二項 │ 一條第二項 │ 條第二項 │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │備註（執行案│ 台北地檢九十七年度執 │ 台北地檢九十七年度執 │ 士林地檢九十七年度執 │ │號） │ 字第一三二四號 │ 字第一三二四號 │ 字第一四五一號 │ └──────┴───────────┴───────────┴───────────┘ ┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編 號 │ 四 │ 五 │ 六 │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名 │ 非法持有子彈 │ 竊 盜 │ 贓 物 │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │宣 告 刑 │ 有期徒刑六月，併科罰 │ 有期徒刑六月 │ 有期徒刑六月 │ │ │ 金新台幣一萬元。 │ │ │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │減 得 之 刑 │ 有期徒刑三月，併科罰 │ 有期徒刑三月 │ 有期徒刑三月 │ │ │ 金新台幣五千元。 │ │ │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪 日 期 │ 九十四年五月間至九十 │ 九十四年七月十八日 │ 九十四年十二月中旬 │ │年 月 日 │ 五年一月二十五日 │ │ │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │偵查（自訴）│ 士林地檢九十五年度偵 │ 士林地檢九十五年度偵 │ 士林地檢九十五年度偵 │ │機 關 │ 字第二三九二號 │ 字第二三九二號 │ 字第二三九二號 │ │年度 及案號 │ │ │ │ ├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │ 法 院 │ 台灣士林地方法院 │ 台灣士林地方法院 │ 台灣士林地方法院 │ │最│ │ │ │ │ │後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │事│ 案 號 │ 九十六年度訴字第三五 │ 九十六年度訴字第三五 │ 九十六年度訴字第三五 │ │實│ │ 號 │ 號 │ 號 │ │審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判決日期│ 九十六年九月七日 │ 九十六年九月七日 │ 九十六年九月七日 │ ├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │ 法 院 │ 台灣士林地方法院 │ 台灣士林地方法院 │ 台灣士林地方法院 │ │確│ │ │ │ │ │定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │判│ 案 號 │九十六年度訴字第三五 │ 九十六年度訴字第三五 │ 九十六年度訴字第三五 │ │決│ │號 │ 號 │ 號 │ │ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判決確定│ 九十六年十月九日 │ 九十六年十月九日 │ 九十六年十月九日 │ │ │日期 │ │ │ │ ├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │所 犯 法 條 │ 槍砲彈藥刀械管制條例 │ 刑法第三百二十條第一│ 刑法第三百四十九條第 │ │ │ 第十二條第四項 │ 項 │ 一項 │ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │備註（執行案│ 士林地檢九十七年度執 │ 士林地檢九十七年度執 │ 士林地檢九十七年度執 │ │號） │ 字第一八０三號 │ 字第一八０三號 │ 字第一八０三號 │ └──────┴───────────┴───────────┴───────────┘