最高法院九十八年度台上字第三四一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四一三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一五六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三七一八、二四四六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品，累犯，罪刑（有期徒刑十年），併為相關從刑之諭知。已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其心證理由。從形式觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略以：㈠證人楊天雲與伊具有共犯關係，所為證述將有自陷刑事追訴、處罰之虞，依刑事訴訟法之規定，得行使拒絕證言之權。惟偵查中楊天雲由同案被告轉換為證人身分應訊前，檢察官僅告以「諭知身分轉換為證人，就自身不利部分，得拒絕陳述，就共犯部分，據實陳述並具結。」未告知得拒絕證言之權，亦未明確告以具結之義務及偽證罪之處罰並命朗讀結文後具結，此部分取證程序具有瑕疵；再原判決未敘明楊天雲於偵查中之證言無顯不可信之情況存在。楊天雲在偵查中之證言，應不具證據能力，採為判決之基礎，自有適用法則不當與理由不備、理由矛盾等違法。㈡楊天雲於第一審供稱「錢是我向朋友借的，我說回來會還給他，機票是我自己買的」、「（德國為何要將扣案毒品拿給你）我有跟他買二瓶新台幣（下同）四千元」、「（那是否你自己要買進來的）是」、「（你在警察局說，從大陸帶回來的東西是要交給甲○○）不是」、「（飛機票及住宿費用是否甲○○給你）是我向他借的」、「（為何你現在講的話，與在警詢、偵查中所講不一樣）因為在海巡署時，海巡署的人員說我這個罪很重，叫我講出一個人，這樣我才可以減刑」等語，足徵伊所為交付楊天雲三萬元，純屬私人間借貸之辯解屬實，且得以證明楊天雲在警詢中之陳述，係訊問人員利誘而得，非出於自由意志。原審以楊天雲在第一審之陳述無證據能力，並認楊天雲在警詢時之陳述有證據能力，亦有適用法則不當與理由不備之違法。㈢原審未究明「趙德國」與楊天雲之間有無犯意聯絡，涉案程度為何，僅憑楊天雲具有瑕疵之供述，遽為不利伊之認定，有證據調查未盡與理由不備之違誤。㈣原判決未於理由內具體說明並記載其審酌刑法第五十七條各款之情形，遽行判決，亦有理由不備之違誤云云。按具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保。命證人具結，應依刑事訴訟法第一百八十七條第一項、第一百八十九條第一項、第二項、第三項規定之程序為之。其中第一百八十九條第二項規定：「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」旨在使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響證人供述證據之證據能力，應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。卷查，上訴人與楊天雲經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下稱海巡署高雄市機動查緝隊）以共同涉嫌違反毒品危害防制條例等罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署偵查，依訊問筆錄之記載，該署檢察官分別於民國九十四年十月十七日、同年月二十七日、同年十一月十八日向楊天雲「諭知身分轉換為證人，就自身不利部分，得拒絕陳述，就共犯部分，據實陳述並具結」後，楊天雲分別答「了解」、「知道」、「是」，並書具結文附卷，其結文內容均載明「本結文應令證人朗讀。不能朗讀者，由書記官朗讀。於必要時並說明其意義。刑法第一百六十八條規定：於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯，於案情有重要關係之事項供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。……刑事訴訟法第一百八十一條規定：證人恐因陳述致自己或與第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。……」（偵字第二三七一八號卷第十八、四十六、六十六頁；第二十七、四十九、六十八頁）。是依上揭筆錄及結文內容以觀，檢察官當庭非全無告知楊天雲就可能不利於己部分得拒絕證言，雖檢察官未向楊天雲明白告以得拒絕證言，固與刑事訴訟法第一百八十五條第二項之規定，未臻相合，然原判決已於理由內說明經權衡後，仍得為證據之旨（理由欄壹、）；再依上揭筆錄所記載之內容，檢察官既已當庭諭知楊天雲作證之義務，且楊天雲於結文簽名時應同時知悉偽證罪之處罰，並已知悉瞭解結文之涵義，縱書記官未於筆錄記載其情，仍不影響其具結之效力。次按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。本件上訴人於原審之準備期日及審理期日，就楊天雲於偵查中之證詞，或表示不同意為證據，或爭執其證明力；上訴人之原審辯護人，或爭執係審判外陳述，或表示「沒有意見」（原審卷第四十五、四十六頁）。上訴人與其原審辯護人既未主張楊天雲在偵查中之陳述有何顯不可信之情況，原判決自無庸贅述無例外情形之存在。上訴意旨㈠指摘原判決採納楊天雲偵查中之證言有適用法則不當與理由不備、理由矛盾之違法，核非確實依據卷內證據資料而為指摘。再按犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與構成要件事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性者，如足當之，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。經查，原判決已先敘明楊天雲於原審審理期間死亡，其在警詢中所為審判外之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，有證據能力（原判決理由壹、），繼依憑楊天雲在警詢、偵查中之陳述（證言），及上訴人在第一審所為交付三萬元、確有與楊天雲為監聽譯文內容之通話等部分不利於己之供述，暨台灣高雄地方法院檢察署就楊天雲所使用門號0000000000號行動電話核發之通訊監察書、記載上訴人與楊天雲之間有關何時前往大陸地區與約定在「瑞豐國小」

見面之監聽譯文、內政部警政署入出境管理局九十四年十二月二十三日境信雲字第０九四一一四二一五六０號函所附上訴人與楊天雲入出國日期證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年十月十七日檢驗報告（編號：九四一０─五六三號）、內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十三日刑鑑字第０九四０一六三二七三號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年三月十三日管檢字第０九五０００二三五五號鑑定書、查獲照片、手機等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行。對於上訴人矢口否認有共同運輸第二級毒品及走私管制物品之犯行，辯稱：伊交付楊天雲之三萬元，係因楊天雲表示要前往大陸洗腎而借款，並非支付楊天雲作為運輸毒品入境台灣地區之代價，且伊為警拘提時，正準備搭機前往大陸，若伊與楊天雲共謀攜帶毒品入境台灣，豈會未待楊天雲交付毒品，即先行離台，足見伊對楊天雲自大陸攜帶第二級毒品狄芬諾西萊入境台灣一事，全然不知情云云。如何不足採信，亦已依調查所得之證據，逐一指駁說明綦詳。所為論斷及說明，核與經驗法則或論理法則，俱屬無違。至楊天雲於第一審陳稱「錢是我向朋友借的，我說回來會還給他，機票是我自己買的」、「（『德國』為何要將扣案毒品拿給你）我有跟他買二瓶四千元」、「（那是否你自己要買進來的）是」、「（你在警察局說，從大陸帶回來的東西是要交給甲○○）不是」、「（飛機票及住宿費用是否甲○○給你）是我向他借的」、「（為何你現在講的話，與在警詢、偵查中所講不一樣）因為在海巡署時，海巡署的人員說我這個罪很重，叫我講出一個人，這樣我才可以減刑」云云（第一審卷㈠第二十六、二十八、三十一頁），查非法官以證人身分傳喚，而係以共同被告身分傳喚到庭為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，原判決理由壹、謂楊天雲在第一審之陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得為證據，固非妥適。然楊天雲於偵查中，已明確陳稱其在警詢時之陳述，係出於自由意思（偵字第二三七一八號卷第十九頁）；且於第一審羈押訊問時，經法官提示其警詢筆錄告以要旨並詢以有何意見後，亦稱「無」（聲羈卷第十頁），上訴人於原審亦未指摘楊天雲之警詢筆錄，其內容有何違反楊天雲自白任意性之情事，上訴人於上訴本院時，始就原不爭執之事項，指摘楊天雲之警詢筆錄欠缺任意性，自非依據卷內資料而為適法之指摘。又原審綜合楊天雲於警詢、偵查時不利上訴人之證詞，及上揭卷內證據資料，而為不利上訴人之認定，並非以楊天雲之警詢筆錄為唯一之證據，即無適用證據法則不當之違誤。而「趙德國」與楊天雲之關係如何，與原判決認定上訴人與楊天雲間共同運輸毒品之犯行無關，未就楊天雲與「趙德國」之關係為無謂之調查，並無證據調查未盡之違誤；又原判決未於理由內說明楊天雲在第一審有利上訴人之證詞如何不足採，然亦無影響於判決之本旨。上訴意旨㈡㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，恣意指其為違法，自非合法之第三審上訴理由。末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決量處上訴人有期徒刑十年，已於理由欄貳、㈢敘明「爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告竟仍為圖一己之私，夥同楊天雲共同運輸第二級毒品入境臺灣地區，所運輸之第二級毒品狄芬諾西萊數量不少，一旦闖關成功，勢將造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源，所生危害嚴重，被告飾詞否認與楊天雲共同私運毒品入境台灣地區之犯行，未見悔意『等一切情狀』」等語，未依刑法第五十七條所列各款逐一臚列，亦非理由不備。上訴意旨㈣徒以自己之說詞，指摘原判決違法，難謂適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，或係就原審採證認事之職權行使，或與犯罪構成要件無涉之枝節，重為單純之事實上爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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