最高法院九十八年度台上字第五二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五二七號

上訴人

乙○○

選任辯護人

李思樟律師

上訴人

甲 ○

選任辯護人

吳莉鴦律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一五八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二八七七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人等於警詢、偵查中、第一審自白，核與證人鄭啟章、高士欽、楊秀萍、劉建廷、陳源助、詹文志、張富宗、楊秀傑、盧勝彥於警詢、偵查中證述情節相符，並有證人鄭啟章、楊秀萍指認犯罪嫌疑人乙○○紀錄表、證人詹文志、張富宗、楊秀萍指認犯罪嫌疑人甲○紀錄表，及上訴人等與詹文志、張富宗分別持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，暨上開行動電話通訊監察書影本各一份、搜索照片、甲○與詹文志毒品交易地照片、乙○○、張智凱、甲○尿液檢驗報告各一份；行政院衛生署草屯療養院民國九十六年十二月十二日草療鑑字第０九六００一００００號鑑定書、九十六年十二月十一日草療鑑字第０九六００九九八五號鑑定書、台中縣警察局函指紋鑑定報告書「含採驗報告書、鑑驗書、現場勘查照片㈠㈡等」、台中縣警察局函（含乙○○供稱毒品來源「頭份叔叔」之查處情形職務報告等相關資料）、台中縣警察局九十七年四月八日職務報告、證人鄭啟章、楊秀萍、詹文志、施岳文、盧勝彥、張富宗、楊秀傑、高士欽、劉建廷之台灣高等法院全國前案紀錄表及相關偵查裁判書類資料等在卷可稽，另有於甲○處搜得之0000000000號行動電話（含門號卡一張）扣案可資佐證。對於上訴人等均否認販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因），及乙○○所辯：於警詢、偵查中、第一審之自白不具任意性，係無償轉讓海洛因予張智凱施用，並僅依成本價格將海洛因售予甲○，不知甲○有無販售云云。何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○販賣第一級毒品共八罪（各處有期徒刑十五年）及販賣第二級毒品共十三罪（各處有期徒刑四年），定應執行有期徒刑二十五年；甲○共同販賣第一級毒品共二罪（各處有期徒刑十四年）及甲○共同販賣第二級毒品共九罪（各處有期徒刑三年八月），定應執行有期徒刑二十二年。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。復敘明上訴人等均因深受毒害，一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，對社會治安及國民健康危害顯然較小，從犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，對二人所犯販賣第一、二級毒品之犯行，酌量減輕其刑。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴人等上訴意旨，乙○○略以：㈠原判決認乙○○與甲○就原判決附表三、四（下稱附表三、四）共同販賣海洛因、第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）部分，未經檢察官起訴，不得予以裁判，自不得就該部分為沒收之宣告，原判決宣告沒收乙○○所有之0000000000號行動電話（含門號卡一張），有未受請求之事實予以判決及適用法則不當之違法。㈡乙○○於原審準備程序期日及所提出辯護意旨狀，均表示證人鄭啟章、高士欽、詹文志、張富宗、張智凱、共同被告甲○於警詢或偵查中陳述無證據能力，原判決理由竟謂本件被告、辯護人、檢察官就所引用之被告以外之人於審判外之陳述證據，均未加爭執，顯與卷證資料不符，有證據理由矛盾之違法。㈢證人高士欽、張智凱於偵查中供述未經具結，原判決作為認定乙○○犯罪證據，亦有違證據法則。甲○略以：㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原判決係以甲○自白及鄭啟章、楊秀萍、劉建廷、楊秀傑、盧勝彥等人於警詢、偵查中供述為甲○論罪依據。然鄭啟章於偵查中供稱：我打電話跟甲○拿毒品，我跟他買過四、五次，與警詢供述內容不符。楊秀傑於警詢供稱：向綽號阿強男子於民國九十六年十一月一日至五日間以新台幣（下同）五百元購得一包安非他命；於偵查中供稱：最後一次安非他命是在九十六年十一月一日或二日向甲○買的，均與附表四編號二所載之時間不同。盧勝彥於偵查中供稱：於九十年十一月七日及八日，以電話向甲○各買一千元。劉建廷於偵查中供稱：最後一次施用安非他命為九十六年十一月三日，亦非如附表四編號五所載於九十六年十一月三日向甲○買安非他命一千元。鄭啟章等人警詢或與偵查中供述不符，或與附表四所載時間、次數不合，原判決以之為甲○自白之補強證據，亦有採證違法。㈡詹文志於原審證稱：甲○有幫我調到一次安非他命，他送到我家附近就被警察查到了。張富宗於原審證稱：有請甲○幫我調毒品，大約在九十六年底，原判決理由說明證人詹文志、張富宗於原審改稱：係請甲○代為調購海洛因，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，卻未敘明理由依據，有判決不備理由之違法。㈢原判決論處甲○販賣海洛因二次，販賣安非他命共九次，事實雖記載甲○係基於營利之犯意而與乙○○共同販賣，然理由未說明認定係基於營利犯意所憑之證據，同有判決不備理由之違法。㈣毒品危害防制條例第十七條規定，茍供出毒品來源，因而破獲者，即應有減輕其刑規定之適用。本件甲○為警查獲後，於警詢主動供出乙○○利用其販賣毒品，並協助警方至乙○○住處埋伏，因而查獲乙○○，自已供出毒品來源。原判決未依上開法條規定減輕其刑責，有適用法則不當之違法。㈤甲○於原審否認與詹文志於九十六年十一月十八日有電話通訊，並否認同日之監聽譯文之內容為真，經法院勘驗監聽錄音帶結果，僅有報時聲音，而無監聽譯文所示之對話內容，該監聽錄音帶內容既無法證明為真，自無證據能力，原判決仍採為不利甲○之證據，有違證據法則。㈥本件共同被告乙○○涉嫌販賣毒品之次數及金額均較甲○為多，但原判決就乙○○之量刑卻與甲○相差無幾，量刑顯然違反比例原則。㈦原判決事實記載：甲○自九十六年九月間某日起迄同年十一月八日止，在如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之價格，販賣安非他命予鄭啟章等人施用。附表四記載：甲○於九十六年九月間某日起至同年十月十日某時止，在台中縣后里鄉○○街一二五號等處，販賣安非他命予鄭啟章四次，每次五百元；原判決事實未記載甲○在上開期間內販賣安非他命予鄭啟章之具體日期，無法確定犯罪事實及既判力之範圍，難謂適法各云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決事實認定乙○○意圖營利，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十六年九月間某日起迄同年十一月底某日止，在原判決附表一（下稱附表一）所示之時間、地點，以附表一所示之價格，販賣海洛因予鄭啟章等人施用。及於九十六年五月間某日起迄同年十一月六日或七日止，在原判決附表二（下稱附表二）所示之時間、地點，以附表二所示之價格，販賣安非他命予鄭啟章等人施用。甲○亦與乙○○共同意圖營利，以乙○○及甲○各自所有之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，由乙○○提供毒品予甲○，於九十六年十一月十日二十二時許及同年月十八日二十三時許止，在附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格，販賣海洛因予詹文志等人施用；又於九十六年九月間某日起迄同年十一月八日止，在附表四所示之時間、地點，以附表四所示之價格，販賣安非他命予鄭啟章等人施用等情，業於理由二、三、四、五依憑調查所得心證，逐一論述綦詳，復說明上訴人等就販賣安非他命犯行於警詢、偵查中、第一審、原審均坦承不諱；就販賣海洛因犯行，乙○○除於第一審辯稱係無償轉讓海洛因予張智凱施用，並僅依成本將海洛因售予甲○，不知甲○有無販售外，其餘均據上訴人等於警詢、偵查中、第一審審理時坦承不諱，核與證人即如附表一至四所示之買家鄭啟章等人於警詢、偵查中證述情節相符，復有鄭啟章等人指認上訴人等犯罪嫌疑人紀錄表，上訴人等及詹文志、張富宗持用之行動電話通訊監察譯文、行動電話通訊監察書影本等扣案可資佐證。且乙○○於警詢自承有販賣毒品，並於販入海洛因、安非他命後，再加糖分裝小包販賣他人等語，顯見乙○○或與甲○共同販賣毒品，確係基於營利之意圖甚明，上訴人等自白均與事實相符。雖證人詹文志、張富宗於原審改證稱：係請甲○代為調購海洛因，然與彼等於警詢、偵查中供證不符，亦與上訴人等警訊、偵查及第一審供述相悖，顯係事後迴護之詞，不足採信。又上訴人等於警詢、偵查中、第一審審理中自白販毒之次數、金額，與證人鄭啟章等人指證向上訴人等購得毒品之次數、金額固不盡相符，惟依上訴人等確有販賣鄭啟章等人毒品之事實，原判決互核上訴人等自白販毒之次數、金額，與證人鄭啟章等人於偵查中具結證述之次數、金額，及其等相互間通訊監察譯文所載之內容，認以其中互核相符；且取其次數最少、金額最低，應屬最有利於上訴人，據以認定上訴人等販賣毒品之明細如附表一至四所載。又敘明甲○雖稱係供出毒品來源而查獲乙○○，應依法減輕其刑云云，然證人即承辦警員林瑞堂於原審結稱：警方係於實施電話監聽時即已知悉綽號「過改」之乙○○涉嫌販賣毒品，並非因甲○供述而查獲乙○○；且甲○與乙○○係共同為本件販賣毒品犯行，乙○○亦非屬甲○之上手，自無從依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。另敘明乙○○雖與甲○共同為附表三、四販賣海洛因、安非他命犯行，但因未經檢察官起訴（另案移送

000號行動電話，為乙○○與甲○共同販賣毒品予詹文志、鄭啟章等人所用之物，已據乙○○坦承無誤，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷，核無違背證據法則，亦無未受請求之事項予以判決、理由不備及適用法則不當之違法。乙○○上訴意旨㈠、甲○上訴意旨㈠㈡㈢㈣均係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之辯解，就事實審法院無違於證據法則採證認事判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈡現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳聞證據本有處分權。而刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予證據能力。所謂「當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第三條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第二項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又為刑事審判之集中審理，使訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已於準備程序依同法第二百七十三條第一項第四款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且其意思表示復無瑕疵可指，原則上應不許撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求。本件乙○○於第一審準備程序受命法官提示檢察官所提出之證人鄭啟章、楊秀萍、李弘政、劉建廷、陳源助、高士欽、張智凱證述之證據能力時，均表示沒有意見，並同意法院當作證據使用；其辯護人亦僅稱李弘政、張智凱於警詢、偵查中供述無證據能力，其餘沒有意見，同意法院當作證據判斷用（見第一審卷一第一二八頁），及至第一審言詞辯論終結前，均未聲明異議（見第一審卷三第九五頁）。則乙○○於第一審準備程序既已同意上開鄭啟章等人警詢、偵查中之供述作為證據，所為同意亦無瑕疵，自不許事後任意爭執。乙○○辯護人於原審準備程序指稱詹文志、張富宗、張智凱、鄭啟章、高士欽證言；及於辯護意旨狀載稱甲○、張智凱、鄭啟章於警詢、偵查中供述、高士欽於偵查中供述，均無證據能力（見原審卷一第九三、九四、一八０、

一八二、一八四、一八五頁），仍不影響乙○○於第一審同意之效力。原判決理由敘明乙○○就上開鄭啟章等人於審判外陳述之證據能力於原審審理程序中均未加爭執，乃審酌該等證據作成之形式，均無瑕疵，認為適當作為證據，而有證據能力，雖有未洽，然作為乙○○犯罪之證據，則無不合，自無乙○○上訴意旨㈡所指之證據理由矛盾違法。㈢高士欽、張智凱於偵查中係以被告身分陳述，自無須具結；且張智凱、高士欽於原審審理時均已以證人身分結證（見原審卷一第一四七、一五一頁），並經乙○○及其選任辯護人當庭詰問，已無侵害乙○○之對質詰問權，自得採為乙○○之犯罪證據，亦無乙○○上訴意旨㈢所指之違背證據法則。㈣查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。依卷內資料，本件台中縣警察局大甲分局依向台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請核發之通訊監察書，對甲○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作本件監聽譯文（見第一審卷一第二二八至二四七頁背面）。而於第一審、原審審理時均已對本件監聽錄音譯文依法提示甲○及其辯護人，踐行調查證據之程序（見第一審卷三第九三至九四頁、原審卷二第四九頁背面）。而甲○於第一審審理時對該監聽錄音譯文表示沒有意見（見第一審卷三第九四頁）；及至原審準備程序及審理時均未指稱譯文內容有何不實（見原審卷一第九三頁、卷二第四九頁背面），且證人詹文志於原審亦指證監聽錄音譯文內容係向甲○聯絡購買海洛因之事實（見原審卷一第一四０頁），足見本件監聽錄音譯文確係甲○與詹文志、張富宗、鄭啟章、楊秀傑、盧勝彥、楊秀萍間就買賣毒品之對話，核與監聽錄音有相同之價值，自有證據能力。雖原審勘驗監聽錄音帶結果，僅有監察報時聲，致無法判讀內容，惟甲○及其選任辯護人亦均未因此爭執錄音譯文之真實性（見原審卷一第二四０頁背面），自不因監聽錄音帶之瑕疵而失其證據能力。原判決以甲○上開行動電話監聽錄音譯文作為犯罪之證據，並無不合，甲○上訴意旨㈤所指，顯非依據卷證資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈤刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。本件原判決業已分別審酌上訴人等之素行、犯罪所生危害、及各自販賣第一、二級毒品之次數、金額，犯後均能坦認大部分犯行，乙○○亦供出毒品上游，雖經警查無所獲，然已見確有悔意等具體量刑審酌事由，並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，於法定刑內分別量處如上所述之徒刑，及定應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，亦無甲○上訴意旨㈥所指之量刑不當違法。㈥原判決於事實記載：甲○自九十六年九月間某日起迄同年十一月八日止，在附表四所示之時間、地點，以附表四所示之價格，販賣安非他命予鄭啟章等人施用，並於附表四明確載明甲○販賣鄭啟章、楊秀傑、盧勝彥、楊秀萍及劉建廷等人安非他命之起迄時間、交易日期、次數及金額。雖附表四認定甲○販賣鄭啟章安非他命之時間為九十六年九月間某日起至同年十月十日止，並未記載具體之日期，而附表一記載乙○○販賣鄭啟章安非他命之時間則為九十六年九月間某日起至同年十一月十六日或七日止，二者有重複之處。然附表一係乙○○獨自販賣；附表四則係上訴人等共同販賣，已能明確區分，尚無礙於認定甲○販賣安非他命之犯罪事實及既判力之範圍，要無甲○上訴意旨㈦所指之違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴人等上訴意旨所指之理由矛盾、調查未盡及判決不適用法則等違法。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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