最高法院九十八年度台上字第六七四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七四三號

上訴人

乙○○

上列上訴人因妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二八八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六五

四六、六五四七、六五四八、六五四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，並依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，分別從一重論處上訴人成年人與少年共同連續以非法方法剝奪人之行動自由（累犯）；成年人與少年共同傷害人之身體（累犯）各罪刑，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外如警詢或偵查中向檢察官所為之陳述，作為證據，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內簡要說明其如何符合傳聞證據具有證據能力之例外情形及其心證理由，否則即有採證不合證據法則及判決理由不備之違誤。原判決採取證人即被害人或告訴人甲○○、丙○○、陳○評於警詢之陳述；證人潘○平、陳○鳳、蘇○秀、鄭○祥等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第四、五頁），然原判決就上開被告以外之人於審判外之陳述，如何符合傳聞證據具有證據能力之例外情形，並未說明其法律依據及所憑理由，難謂適法。㈡被害人或告訴人係屬被告以外之人，其陳述被害經過，應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘被害人或告訴人依法應具結而未具結，其所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據。原判決援引被害人或告訴人甲○○、丙○○、陳○評於檢察官訊問時之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之依據（見原判決第四、五頁）。但上述甲○○、丙○○、陳○評於檢察官訊問時，並未依法具結等情，有卷附訊問筆錄之記載可憑（見九十三年度偵字第一七五六四號卷第四九至五一頁、第六八頁、九十三年度偵字第一七五六五號卷第二九至三三頁、第三七、三八頁、九十三年度偵字第一七五六三號卷第五八、五九頁、第一０四至一０八頁、第一一七頁）。原判決採取上述甲○○、丙○○、陳○評於檢察官訊問時之陳述，作為論斷之依據，自有判決適用證據法則不當之違法。㈢兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。成年人與兒童或少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之。原判決事實欄內認定上訴人係成年人，其分別與未滿十八歲之少年王○○、陳○○、藍○○、梁○○（姓名、年籍均詳卷）共同犯罪；理由說明上訴人係成年人，其分別與未滿十八歲之少年王○○、陳○○、藍○○、梁○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑（見原判決第七、八頁）。然上訴人究係明知王○○、陳○○、藍○○、梁○○均為未滿十八歲之少年，亦即有與各該少年共同實施犯罪之確定故意？抑或預見各該少年均未滿十八歲，且對於各該少年未滿十八歲，並不違背上訴人之本意，亦即有與各該少年共同實施犯罪之不確定故意？原判決事實欄內就此未予記載，理由中亦未加以說明，即遽為論處上訴人成年人與少年共同連續以非法方法剝奪人之行動自由（累犯）；成年人與少年共同傷害人之身體（累犯）各罪刑，不無判決理由不備之違法。㈣憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利，業經司法院釋字第五八二號解釋在案。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人於原審一再以言詞聲請傳喚被害人或告訴人到庭對質、詰問等情，有準備程序、審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第二六、三三頁）。原審未依上述上訴人之聲請調查證據，雖於判決理由說明上訴人於第一審業已坦承犯行，對被害人或告訴人甲○○、丙○○、陳○評於警詢、檢察官訊問時之陳述，亦未表示不同意見，足認事證已臻明確，並無調查之必要等語（見原判決第五頁）。但稽之卷內資料，甲○○、丙○○、陳○評從未於第一審或原審到庭作證，遑論由上訴人對之為對質、詰問。又上訴人於第一審僅對檢察官起訴事實為認罪之答辯，並未詳細供述其參與犯罪之具體情節，其於原審供述：伊在第一審係考量獲得從輕量刑，才坦承犯罪等語；並於原審踐行法定調查證據程序時，對甲○○、丙○○、陳○評於警詢、檢察官訊問時之陳述，多有表示不同意見，有審判程序筆錄之記載可按（見原審卷第三一至三三頁），難認上訴人參與犯罪之具體情節即待證事實堪稱明瞭，已無再為調查之必要。原審就有調查必要而非不能或不易調查之證據，未依上述上訴人之聲請調查，有礙於上訴人應享有之訴訟上充分防禦權，要難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，雖原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，但依刑法分則加重結果，其最重本刑已逾三年有期徒刑者，即非屬同條款所定之罪，經第二審判決者，仍得上訴於第三審法院。本件原判決論以上訴人犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，原判決依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑，核屬刑法分則加重之性質，其最重本刑已逾三年有期徒刑，上訴人就此部分提起第三審上訴，自屬適法，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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