最高法院九十八年度台非字第九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告數罪併罰聲請定應執行刑案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年一月二十日確定裁定（九十八年度聲字第三０六號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執聲字第二四０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁判確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文；又『裁判確定後另犯罪，不在數罪併罰規定之列。』；『裁判確定後另犯他罪不在數罪併罰規定之列，業經本院釋字第九十八號解釋闡釋在案，故裁判確定後，復受有期徒刑之宣告者，前後之有期徒刑，應予合併執行，不受刑法第五十一條第五款但書關於有期徒刑不得逾二十年之限制。』，分別經司法院大法官釋字第九十八號、第二百零二號解釋在案。另依刑法第五十三條應依同法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官向該法院為之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項亦有明文。因之，法院能否依刑事訴訟法第四百七十七條、刑法第五十三條、第五十一條規定裁定執行刑者，端賴行為人之犯罪時間，是否在另一個裁判確定前而定。所謂『裁判確定前』，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題。一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑。二、查受刑人甲○○前曾犯附表編號１至所示之罪，先後經台灣花蓮地方法院、台灣板橋地方法院、台灣桃園地方法院判處如附表所示之刑，並於附表所示之日期分別確定在案；經查該等案件中，附表編號１所示之罪，其裁判確定日期為民國九十五年十二月二十六日，為附表所示之罪中最先裁判確定，經檢視附表編號２至所示之罪，僅附表編號２至６所示之罪之犯罪日期在九十五年十二月二十六日以前，是依上開說明，附表編號１至６所示之罪應符合數罪併罰；至所餘附表編號７至所示之罪，則以附表編號７所示之罪，其裁判確定日期九十六年八月二十七日為最先確定，而附表編號８至示之罪之犯罪日期均在九十六年八月二十七日之前，是附表編號７至所示之罪另符合數罪併罰。綜上，本件受刑人所犯如附表所示之罪，其中編號１至６所示之罪應由台灣桃園地方法院檢察署向台灣桃園地方法院聲請定其應執行之刑（該署業已以九十八年度執聲字第一三四號聲請書向台灣桃園地方法院聲請，台灣桃園地方法院亦於九十八年二月十二日以九十八年度聲字第二九六號裁定應執行有期徒刑一年四月），另附表編號７至所示之罪，則應由台灣板橋地方法院檢察署向台灣板橋地方法院聲請定其應執行之刑（即本件台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執聲字第二四０號聲請書，該次聲請書之附表編號１至５所示之罪即為本件聲請提起非常上訴意見書所附之附表編號７至所示之罪），依上開說明，台灣板橋地方法院自應就附表編號７至所示之罪定其應執行刑；詎台灣板橋地方法院竟以上開台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執聲字第二四０號聲請書所附之附表編號１至４所示之罪（即本件聲請提起非常上訴意見書所附之附表編號７至所示之罪），業已與受刑人另所犯施用毒品二罪所處之刑（即本件聲請提起非常上訴意見書所附之附表編號３、４所示之罪），經台灣板橋地方法院以九十七年度聲字第一二四六號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定為由，而認該六項罪刑及台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執聲字第二四０號聲請書所附之附表編號５所示之罪（即本件聲請提起非常上訴意見書所附之附表編號所示之罪），均係在該次聲請書附表編號１所示之罪（即本件聲請提起非常上訴意見書所附之附表編號７所示之罪）判決確定前所犯，是檢察官應就受刑人上開已定應執行刑之六項罪刑，連同聲請書附表編號５所示之罪（即本件聲請提起非常上訴意見書所附之附表編號所示之罪），一併聲請更定應執行刑為是，而駁回台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執聲字第二四０號聲請；換言之，原裁定認附表編號３、４所示之罪應與編號７至所示之罪一併定其應執行之刑，然此實有違誤；且因台灣板橋地方法院前已誤以九十七年度聲字第一二四六號裁定將附表編號３、４所示之罪與附表編號７至所示之罪定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定（附表編號３、４所示之罪實應與編號１、２、５、６定其應執行之刑），則原裁定駁回台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執聲字第二四０號之聲請，將使台灣桃園地方法院檢察署無從依台灣桃園地方法院九十八年度聲字第二九六號裁定（即將附表編號１至６所示之刑定其應執行之刑）換發執行指揮書，受刑人亦因而無法享有附表編號７至所示之罪定其應執行之刑之利益。案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：准予定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，固得提起非常上訴以資救濟，但如係否准定執行刑之聲請，此項駁回聲請之裁定，既不生與科刑判決同一之效力，縱於法令有違，仍無許提起非常上訴之餘地。至其得再為聲請裁定，不受一事不再理原則之限制，乃屬當然。本件原裁定固有非常上訴意旨所指之違誤，然揆之上揭說明，該駁回裁定，不生與科刑判決同等之效力，亦無一事不再理之問題，檢察官本得依法再行聲請，無許提起非常上訴之餘地，是本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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