最高法院九十八年度台上字第二０七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二０七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

江東原律師

　　　　　　趙文銘律師

　　　　　　黃毓棋律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第五二九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一四八八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之自白，核與證人陳進益、余美琴於第一審、原審之證述情節大致相符，並有被害人王淑娟死亡現場照片、被害人住處電梯監視錄影翻拍照片、上訴人持用之行動電話通聯紀錄在卷可稽。被害人死亡之原因，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官會同檢驗員相驗，並囑託法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）實施解剖鑑定結果，認定被害人受有臉部多處挫瘀傷、左眼球下陷、鼻骨骨折、右顳葉大腦局部挫傷出血、左前顱底骨折等傷害，嗣因頭部多處鈍傷及口鼻出血，血液嗆入呼吸道，窒息死亡等情，有台灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書（按應係指檢驗報告書）、相驗屍體證明書、解剖照片、法醫研究所民國九十七年六月十二日法醫理字第0970002579號函所檢附該所（97）醫剖字第0971100787號解剖報告書、（97）醫鑑字第0971100787號鑑定報告書附卷可考。並說明被告持用質地堅硬之大型衣帽架、電風扇毆擊被害人之頭部、臉部要害部位，造成衣帽架金屬材質立桿凹陷、大理石材質底座掉落；電風扇折斷破裂、馬達外蓋脫落，導致被害人受有上述嚴重傷害，及血跡四濺等情，足證上訴人有殺人之故意及行為。且被害人係因上訴人加以毆擊造成頭部多處鈍傷及口鼻出血，因而血液嗆入呼吸道，窒息死亡，則被害人之死亡與被告之殺人行為，顯有相當因果關係，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係在與伊被害人同居之處所，撞見被害人與陳進益裸身共眠，一時氣憤，遂當場激於義憤傷害被害人，並無殺人之故意。又伊僅持用電風扇毆擊被害人，並未使用衣帽架。另伊離開被害人住處，即以電話聯絡被害人之友人余美琴前往探望被害人，囑咐將被害人送醫治療並報警處理，應符合自首減刑之規定云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審論以上訴人犯殺人罪，處有期徒刑十一年之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。原判決已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠卷附檢驗報告書、解剖報告書何以有證據能力，原判決未說明理由，即援引資為認定上訴人犯罪事實之依據，有判決理由不備之違法。㈡原判決說明卷附相驗屍體證明書係檢察官於偵查中選任之鑑定人即台灣板橋地方法院檢察署檢驗員，依刑事訴訟法第二百零六條第一項規定，就鑑定之結果出具之書面報告，有證據能力。惟該鑑定人未依刑事訴訟法第二百零二條規定，於鑑定前具結，依同法第一百五十八條之三規定，應無證據能力。又縱認卷附解剖報告書係檢察官於偵查中選任之鑑定人就鑑定結果所出具書面報告，惟未經鑑定人於鑑定前具結，應無證據能力。原判決引用相驗屍體證明書、解剖報告書，作為認定上訴人犯罪事實之證據，有適用證據法則不當之違法。㈢上訴人在第一審、原審一再否認持用衣帽架毆擊被害人，而卷附台北縣政府警察局三重分局製作之現場勘察報告（下稱勘察報告）記載，衣帽架大理石材質底座之碎片，散落在房門附近，可見大理石碎片所在與被害人倒臥處有一段距離；又勘察報告未記載被害人之頭髮有殘留大理石碎片；衣帽架立桿之凹陷痕跡及頂端圓球之刮痕，如何造成？有無被害人之血跡或毛髮殘留其上？仍屬不明，則上訴人有無以衣帽架毆擊被害人，尚有疑問存在。此攸關認定上訴人有無持用衣帽架毆擊被害人？是否有殺人之故意？與上訴人之利益有重大影響，自應調查明白。乃原審未為調查，亦未說明其不採取上述有利上訴人之證據所憑理由，即遽為認定上訴人犯罪事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂「法律有規定者」，包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之規定，此觀同條項將同法第二百零二條關於鑑定人具結義務之規定排除，未在準用之列即明。此與同法第二百零八條第二項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用同法第二百零二條規定，顯屬有別。因此囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，雖未命實施鑑定之人具結，其就鑑定之經過及其結果提出之書面報告，仍有證據能力。卷附檢驗報告書（見相驗卷第五０至五六頁）係檢察官於偵查中依刑事訴訟法第一百九十八條規定，選任台灣板橋地方法院檢察署檢驗員，鑑定被害人之屍體外觀，由鑑定人依同法第二百零六條第一項規定，就鑑定之經過及其結果提出之書面報告，而該鑑定人已於鑑定前具結等情，有卷附結文可憑（見相驗卷第五一頁），自有證據能力。又檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法醫研究所鑑定被害人之死亡原因，因而解剖被害人之屍體，其所提出卷附解剖報告書、鑑定報告書（見相驗卷第一一五至一二五頁），俱屬同法第二百零六條第一項所定受囑託之機關就鑑定之經過及其結果提出之書面報告，解剖報告書雖未經該實施鑑定之人於鑑定前具結，仍有證據能力。又上訴人及其選任辯護人在原審準備程序及審判期日，就檢驗報告書、解剖報告書之證據能力，或表示「沒有意見」、「不爭執證據能力」，或表明「同意作為證據」（見原審卷第四九、七六頁）。原判決未說明檢驗報告書、解剖報告書有證據能力之理由，雖稍嫌簡略而有微疪，惟與判決結果不生影響，尚不得執為上訴第三審之理由。㈡除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。又檢察機關與司法警察機關勘驗屍傷應行注意事項第十九點第一項規定，屍體檢驗或解剖後，應由執行之檢察官、檢察事務官或司法警察官出具相驗屍體證明書，交付其配偶或親屬收領殯葬；其無配偶或親屬者，交由地方衛生自治或慈善機關殯葬之。卷附相驗屍體證明書（見相驗卷第四九、一二六頁）係檢察官會同檢驗員相驗被害人之屍體後，依上開規定所製作，係公務員於一般性、例行性之公務過程中，在法定職權範圍內，作成之類型化、非特定性文書，主要在證明被害人死亡之事實，俾供辦理殯喪及戶籍登記之用，揆諸上述說明，應屬公務員職務上製作之證明文書，又無顯有不可信之情況存在，應有證據能力。原判決說明卷附相驗屍體證明書，係鑑定人即台灣板橋地方法院檢察署檢驗員依刑事訴訟法第二百零六條第一項規定，提出之書面鑑定報告，有證據能力（見原判決理由壹、二），固有不合，然卷附相驗屍體證明書所記載被害人死亡之事實，並無爭議存在，其內容又與認定被害人死亡之原因無涉，難認與判決結果有何影響，自不得據為上訴第三審之理由。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據並非不能調查，且與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若屬於不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性或必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決已說明上訴人迭於警詢、檢察官訊問時及第一審供述，其有持用衣帽架毆擊被害人等情，且衣帽架係橫倒在被害人躺臥處旁邊，又衣帽架立桿有凹痕，因而認定上訴人有以衣帽架毆擊被害人之行為（見原判決理由貳、一、㈠）。上訴意旨雖指稱衣帽架大理石材質底座之碎片，散落在房門附近；被害人之頭髮有無殘留大理石碎片；衣帽架立桿之凹陷痕跡及頂端圓球之刮痕，如何造成？有無被害人之血跡或毛髮殘留其上？仍屬不明等情，惟被害人之房間不大，又於毆擊過程，上訴人及被害人均處在移動狀態，並非固定不動，再上訴人並非必定有以衣帽架大理石材質底座擊中被害人頭部，另毆擊被害人身體使用之物件，亦非必然會有被害人之血跡或毛髮殘留，或殘留該物件碎片在被害人身上，則大理石碎片散落在房門附近；被害人頭髮上果未沾染大理石碎片：衣帽架立桿凹陷及頂端圓球刮痕處，縱無被害人之血跡或毛髮殘留等情，均不足以據為認定上訴人確實未以衣帽架毆擊被害人，自不屬有利於上訴人之證據。稽之卷內資料，上訴人及其選任辯護人在原審從未聲請調查衣帽架上之凹陷痕跡、頂端圓球之刮痕如何造成、有無被害人之血跡或毛髮殘留，及被害人之頭髮有無大理石碎片存在等項；又於原審審判期日調查證據完畢，審判長詢以「有無其他證據聲請調查？」，上訴人及其選任辯護人一致陳稱「無」，此有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第八０、八一頁）。

原審因此未依職權再為無益之調查，亦未說明其不採取前述上訴意旨所指事證之理由，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或提出顯不影響判決結果之上訴理由，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事實，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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