最高法院九十八年度台上字第四九０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四九０六號

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同選任辯護人

潘銘祥律師

上訴人

丁○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第四一０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第七二八、七二九、三二六四、三六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱丙○○等三人）與另上訴人丁○○相同上訴意旨略謂：被害人Ａ１及Ａ６（以上二人基本資料均詳卷）已經與丙○○等三人達成民事和解，原審就此一足為量刑斟酌因素之事由，不加考量，應認有判決不適用法則及不備理由之違法。丙○○等三人共同上訴意旨略稱：

㈠、原判決固說明Ａ１至Ａ９等九人（各秘密證人之基本資料咸詳卷）已在第一審或原審前審時到庭作證，但各該證人係以保密方式處理，所言皆翻異，又相互矛盾，復不符合經驗法則，卻未與上訴人等當面對質，以釐清事實，且非踐行實質之交互詰問程序，剝奪訴訟防禦權，自有證據調查職責未盡之違失；其中，Ａ２既為有利於丙○○等三人之供述，原審竟認係和解後之語言，不加採信，並未查明是否確有和解之情，亦有未盡證據調查職責，與採證不符卷證之違誤。㈡、Ａ１至Ａ６等六人之警詢筆錄均無承辦警員之簽名或蓋章，其中Ａ３至Ａ６等四人之筆錄幾乎相同，既不符合筆錄製作之形式要件，內容亦大有疑問；檢察官在事發五個月之後，始至現場勘驗，難保跡證仍然實在、無栽贓誣陷之虞，尤以未通知乙○○到場，剝奪其在場權，上揭各筆錄，應不具證據適格；參諸Ａ１、Ａ３至Ａ６等五人所指述參與犯罪之陳○國、銀忠平，均經判決無罪確定，已見指述內容並非完全可信，而所謂「聽見三聲槍響」一節，更與現場履勘僅採得一彈痕之情迥異，衡諸案發之際，現場甚為混亂，該等證人竟稱可以認得歹徒之身高、體型、長相、聲音等特徵，進而指認丙○○等三人涉案，益見殊違經驗法則；Ａ７在警詢時，雖同指丙○○、乙○○及陳○國一起在案發現場，在偵查中，則改稱僅知有一高一矮者，嗣陳○國果然平反、無罪確定，可見Ａ７所言，亦非全然無訛，詎原判決仍將Ａ７所為之偵查中證言，採為認定丙○○、乙○○犯罪之依據，當亦有採證認事不符卷證資料之違失。㈢、原判決既認定丙○○曾對Ａ２叫罵「幹你娘」、「ＧＹ（台音，指女性生殖器）」，此屬公然侮辱之範疇，竟未在理由內說明如何涵括在其後之妨害自由犯意或行為中，復認定Ａ２係遭乙○○、丁○○及某不詳姓名男子持槍脅迫上車，則下手之人，丙○○不在其內，原判決認應共同負責，所憑為何，未見說明，胥有判決不備理由之違法；其實，既認定係乙○○持槍強押Ａ２上車，卻另認定乙○○未與Ａ２同車，而乘坐他人所駕之車，豈符日常生活經驗法則？「原判決此部分自有違誤」。㈣、原判決認定Ａ２遭妨害自由之際，甲○○僅係在旁「助勢」，然其理由內並未說明助勢之行為何指？如何應與其他諸人負共同正犯之責？「顯屬認定事實未依證據，並有理由不備之違法」。㈤、原判決就甲○○對於Ａ１、Ａ２之不法侵害行為，不能成立裁判上一罪，然就丙○○、乙○○對於相同二被害人之犯行，則論以裁判上一罪，非無判決理由矛盾之不當。丁○○另單獨上訴意旨略以：共同正犯少年鄭○賓、陳○瑋、陳○榮（下稱鄭姓等三少年，均經裁定交付保護管束，鄭○賓並勞動服務）之警詢筆錄，如何具有可信之特別情況？何以其等在審理中所為丁○○（按當時尚因另案，仍在假釋期間）未參與犯罪之證言，「偏離事實」，不足採信？Ａ１至Ａ８等八人所為之偵訊供詞，如何足以排除顯不可信之有效要件？警員命Ａ３、Ａ４指認犯罪嫌疑人之程序，是否符合相關作業要點之規定？甲○○、乙○○同稱丁○○未參與犯罪之供述，如何亦無可信，丁○○既有電話通聯紀錄與基地台設置說明函，足以證明不在案發現場，何以仍不足為有利之認定？尤以憑何認定丁○○知悉鄭姓等三少年之年齡，進而適用兒童及少年福利法之規定加重其刑，原判決並未詳加說明，實有判決理由不備、認定事實不憑證據及法則適用不當之違失各云云。惟查：

㈠、實施刑事訴訟程序之公務員所製作之文書，依刑事訴訟法第三十九條規定，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，雖屬該等文書（含筆錄）之法定形式要件，但因公務員既有法定職掌，又有諸多職務規範足以監督，且有相關檔案可供勾稽，其為何人所製作，不難查考，亦無以隱匿、狡賴，是縱然製作文書之公務員漏未簽名，並非完全無效，而係文書證明力之範疇。證人Ａ１至Ａ６等六人之警詢筆錄固確有未由承辦警員簽名之情，乃屬單純之疏漏，業經第一審傳喚張哲勝警員到庭供證明確，丙○○等三人上訴意旨指摘為不具證據能力，核係誤會。㈡、勘驗（含履勘現場），乃蒐集、調查證據之一種方式，偵查中之勘驗，攸關犯罪證據之發現與案情之發展及偵辦之方向，本於偵查密行之原則，除須注意保護被告或犯罪嫌疑人無謂之私密洩漏外，尤須防免其人與相關諸人間之勾串或湮滅證據，是依刑事訴訟法第二百十四條第二項規定：「檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場。」賦予檢察官自由裁量權，於認為有必要時，始行通知當事人等到場，倘認為無必要，自毋庸通知；又依同法第二百十九條準用第一百五十條第一項、第二項反面規定結果，檢察官如認為被告在場，可能妨害勘驗，或因被告受拘禁，或無有必要，均得不命被告在場。是檢察官行使此種自由裁量權，客觀上若無顯然濫用權限或失當、不公之情形，尚無違法可言。本件之偵查檢察官履勘槍擊案發現場，係由承辦警員、鑑識人員及現場場所主人、受僱人等陪同，進行採取彈著痕跡，並攝取照片，有勘驗筆錄及照片等存卷可徵，純潔、公正既無虞，縱未通知被指為開槍人之乙○○到場，仍無其上訴意旨所謂不當剝奪其在場權之違法問題。㈢、供述證據雖特重任意性，但現階段檢察官代表國家，偵查、追訴犯罪，不致於違法取供，是刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」即以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇有在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。是若當事人就證人於偵查中之供述，並無上揭例外情形之爭執時，法院依其原則，肯認具有證據能力，乃屬當然，自亦毋庸贅行說明，檢察官且不必就其具有排除例外之情形負責舉證，更無許當事人於事實審中先不爭執，迨受不利判決後指摘為理由欠備，資為合法上訴法律審之理由。丁○○上訴意旨指摘原判決未特別就Ａ１至Ａ８等八位證人在偵查中之供述，應由檢察官舉證證明足以排除「顯不可信」之情況，予以說明，逕予採用，違背證據裁判主義一節，殊屬無稽。㈣、被告之詰問、對質權，固係憲法第十六條保障人民訴訟基本權之一環，但某些重大犯罪，或具集團性，或屬組織性，或含嚴厲暴力性，或兼有謀略、智慧性，往往嚴重危害國家或社會安全，卻不易被發覺、追訴、審究，又對於證人之安全構成莫大威脅，為期澈底打擊是類犯罪，防衛國家、社會，並鼓勵證人勇於挺身檢舉、出庭作證，特設秘密證人保護制度，乃實際所必需，並為憲法第二十三條關於為維持社會秩序、增進公共利益之必要，而某程度限縮人民基本權之規定所允許。組織犯罪防制條例第十二條第一項但書所定：「但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。」證人保護法第十一條第四項所定：「對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。其依法接受對質或詰問時，亦同。」即屬刑事訴訟法關於證人受對質、詰問一般規範之特別規定，遇此特別案件，應優先適用。本件證人Ａ１至Ａ10等十人，均經檢察官依上揭特別法（上訴人四人同遭以違反組織犯罪防制條例等罪嫌，提起公訴）予以身分保密，並核發證人保護書，在第一審審理中，Ａ１、Ａ３、Ａ５至Ａ９皆到庭，進入秘密證人保護室後，踐行交互詰問程序，審判長並詢問上訴人四人就證人所言有無意見；原審上訴審及更一審審理中，Ａ４、Ａ２亦分別到庭，審判長以隔離方式，命由檢、辯雙方依序進行交互詰問，嗣復詢問上訴人四人對於證言之意見；各該證人悉依法具結，有各筆錄及結文暨秘密證人核發資料存卷可查，於法核無不合。丙○○等三人上訴意旨竟謂未踐行實質交互詰問，剝奪其訴訟防禦權，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈤、刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，提升被告地位，不再仍為單純之受審對象，而已可本於訴訟主體之一造，參與法庭活動。證人應受被告之反對詰問，以符合傳聞法則及直接、言詞審理主義之要求，為活潑法庭活動與真實發現，刑事訴訟法於第一百六十六條以下，增修諸多關於交互詰問之規定，使當事人雙方依主詰問、反詰問、覆主詰問、覆反詰問之順序進行，詰問完畢後，倘有未盡，仍得經審判長准許為更行詰問，審判長亦得本於職權為補充訊問；復為順利推行此新制，增定證人作證義務（第一百七十六條之一）、聲請之一造有促使其證人到場之義務（第一百七十六條之二）、提高證人不到場之罰鍰金額（第一百七十八條第一項）等作為配套。然則實施交互詰問，非但耗時，而且費事，消耗不少有限之司法資源，況於現今工商繁忙社會，證人每憚於奔波法院，而國人素有鄉愿習性，實難否認，尤以和解之後，常見翻供、附和或避就、迴護，是為訴訟結構之院、檢、辯三方，於開庭進行交互詰問之前，必須有充分之準備，始會有其效益，堅實之事實審亦基此而成立。

雖第二審改採事後審制尚未完成，但除客觀上足認證人所供確有不明，且有再查必要者外，交互詰問原則上祇能於事實審踐行一次，其若因未充分準備、更換辯護人、改變訴訟策略、冀圖延宕訴訟等由，以種種說詞聲請對於同一證人再行傳證，法院審酌結果，依同法第一百九十六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」之規定，不予准許，即難謂不合。簡言之，既已行過交互詰問，被告之訴訟防禦權即獲保障，倘客觀上足認縱然再行詰問，仍無法發現真實者，自無必要再行傳證，以省各方勞費，並無未盡證據調查職責之違法可言。原判決理由貳－甲－二－

㈣內，說明Ａ１、Ａ３至Ａ10在第一審（Ａ４部分其實係在原審上訴審時）咸到庭踐行交互詰問，對於待證事實業已詳加供述；Ａ２在原審更一審時，亦到庭為與其先前於警詢、偵訊共七次之供述不符之證言，當係因時隔五年有餘，又達成和解（Ａ２在偵查中已陳明；丙○○等三人之原審共同選任辯護人潘銘祥律師在原審更二審最後審判期日審理中亦一致陳明）而翻供，爰認俱無再行傳證之必要。經核尚無丙○○等三人共同上訴意旨所稱未確實保障其等訴訟防禦權之違法情形存在。㈥、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或矛盾，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。至刑法共同正犯之成立，不以行為人參與犯罪事實之全部為必要，苟行為人在合同意思範圍之內，各自分擔犯罪行為之一部，甚或屬於助勢之非犯罪構成要件行為，既相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部發生之結果，共同負責。而此犯意之聯絡，並不限於事前有所謀議，如於行為之際有共同犯意聯絡者，亦屬之，且表示之方法，不以明示為必要，默示之合致，亦無不可。另關於兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。原判決主要係依憑Ａ１及Ａ３至Ａ９等一致指證上訴人四人皆參與砸店、傷人，Ａ３、Ａ６並謂乙○○持槍，Ａ４、Ａ５尚稱乙○○對天花板開一槍，Ａ３、Ａ５且指明丁○○無訛；與上訴人四人同夥之李○川、林○翔、李○弘亦坦言一起砸店、毆人，李○弘更明指「乙○○是指揮的人之一」；甲○○直言：係由丙○○率員持棒、砸店，同夥中人有開槍示威之情各等語之供述；勘驗現場確實發現槍擊痕跡之筆錄（含照片、附圖）、鑑定射痕之意見函（含照片）；Ａ１、Ａ６之受傷診斷證明書等證據資料，乃認定上訴人四人有如原判決事實欄第一項所載之犯行。又主要係依憑Ａ２指述遭上訴人四人夥同鄭姓等少年共十餘人，由乙○○持槍押解上車，喪失行動自由之偵查與少年法庭證言；鄭姓等三少年一致坦供夥同上訴人四人剝奪Ａ２行動自由之供詞，鄭○賓並指出持槍者為乙○○，陳○瑋尚供明丙○○開口詈罵Ａ２各等語之證據資料，乃認定上訴人四人有如原判決事實欄第二項所載之犯行。另主要係依憑Ａ１迭在偵查及第一審指訴遭人欲行強拉上車、掙扎被毆，乙○○出槍抵身，幸警來而得逃；Ａ７亦為相同意旨之供述，且直指乙○○對空射擊一槍各等語等證據資料，乃認定丙○○、乙○○有如原判決事實欄第三項所載之犯行。對於上訴人四人僅承認有與Ａ１、Ａ２發生爭執，而矢口否認犯罪，丙○○所為祇去Ａ１商店現場，並未入店施暴，偶遇Ａ２，澄清誤會，卻無亮槍，又見Ａ１，雖有拉扯，絕未持槍；乙○○所為開槍、拿槍者均非伊，純與Ａ２聊天、與Ａ１拉扯；甲○○所為係與Ａ１互毆，未妨害Ａ２行動自由，亦無亮槍之情；丁○○所為諸事悉與伊無關，伊未在場各云云之辯解，如何全屬飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。因而撤銷第一審關於上訴人四人部分（甲○○僅妨害自由部分，其傷害部分已先確定）之科刑判決，適用較有利其等之行為時法，改判依想像競合犯、牽連犯，從一重論處丙○○、丁○○均成年人與少年共同連續犯妨害自由罪（丙○○累犯）刑（丙○○處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月；丁○○處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）；同上從一重論以甲○○成年人與少年共同犯妨害自由罪（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）；依想像競合犯、牽連犯，從一重論乙○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪（處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣十二萬元）。並敘明其如何取捨證據之理由，且依罪疑唯輕原則，從輕認定乙○○所持之槍枝非屬罪責較重之制式者，及原判決事實欄第一項之犯行僅開一槍。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無違背經驗法則與論理法則之違法情形存在，法律適用，於法亦無不合，宣告之刑，並未逾越法定限度。原判決既依上揭直接及間接證據，予以綜合判斷，上訴意旨竟予割裂指摘，對於原審採證認事職權之適法行使，漫稱有判決不備理由及違反證據法則之違法，且置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶為單純事實之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所指，無非行文或枝節問題，縱有微疵，既不影響判決之本旨，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，亦非許憑為合法上訴第三審之理由。依上說明，應認上訴人四人之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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