最高法院九十八年度台上字第六七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六七九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

姜智逸律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

汪玉蓮律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

凃禎和律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

黃俊達律師

選任辯護人

劉錦勳律師

上訴人

戊○○

選任辯護人

郁旭華律師

被告

己○○（原名張佳玲）

被告

庚○○

上列一人選任辯護人

李孟仁律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度上重訴字第八三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一四０八四、一五六一一、一五六七八、一七七九八、一八三０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、有罪部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○及上訴人丙○○、戊○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於戊○○部分及丁○○運輸第一級毒品有罪部分之科刑判決，改判仍論處丁○○、戊○○共同運輸第一級毒品罪刑；認為第一審論處甲○○、乙○○、丙○○共同運輸第一級毒品罪刑部分，為無不合，予以維持，駁回甲○○、乙○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外如警詢中所為之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，否則即有違反證據法則及判決不備理由之違誤。又被告以外之人於警詢中所為之陳述，與審判中不符時，倘警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，始得為證據。

則法院應就其於警詢與審判中之陳述互相比較，查明二者有何不符，前者何以具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必要，詳加說明。再就特定待證事實先後所為陳述內容，經相互對照、比較，始得據以判斷有無不符，倘缺乏其一，即無不符可言，否則無異直接以未經具結、未行詰問以擔保憑信性之警詢中所為之陳述，代替應具結並行詰問以辯明真偽之審判中陳述，顯與傳聞證據法則之立法本旨不合。⑴原判決說明丁○○、張佳玲、庚○○於警詢時之陳述，核與其等於第一審所為陳述「不盡相同」，而其等於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力（見原判決理由甲、一、㈢）。惟原判決並未敘明丁○○、張佳玲、庚○○於警詢時及第一審係就何等特定待證事實，於警詢時及第一審之前後陳述，有何具體不符情形，及其等於警詢時之陳述，何以係證明犯罪事實存否所必要，即遽以丁○○、張佳玲、庚○○於警詢時所為之陳述，核與其等於第一審所為陳述「不盡相同」，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，並採為認定甲○○、乙○○、丙○○、戊○○犯罪事實之證據（見原判決理由乙、二、㈢），自有判決理由不備及不合證據法則之違誤。⑵原判決援引乙○○於審判外之陳述即其於警詢時之陳述，資為認定甲○○、丁○○、丙○○犯罪事實之證據（見原判決理由乙、

二、㈢、⒉及⒊及及⒎、⑶及⒑、⑷及⒒、⑸），卻未說明上述乙○○於警詢中之陳述有證據能力之依據及得心證理由，亦有判決理由不備之違法。㈡刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（從犯）。本件原判決認定乙○○、丙○○與甲○○、陳銘建就自緬甸運輸及私運海洛因進口台灣之行為，有犯意之聯絡，係以乙○○介紹丁○○擔任運輸海洛因人員而賺取費用，並居中聯繫及交代其手下丙○○辦理丁○○、戊○○前往緬甸之護照、簽證等相關事宜暨接送出入國門；丙○○知悉丁○○、戊○○係運輸及私運海洛因進口台灣，仍依乙○○之指示行事等情為據（見原判決理由

乙、二、㈢、⒉及⒍及⒑）。惟原判決所認定乙○○、丙○○參與情節，乙○○僅賺取區區每人新台幣（下同）三萬元之介紹費；丙○○則無任何所得，而是否知悉丁○○、戊○○係運輸及私運海洛因進口台灣，與認定乙○○、丙○○究係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，並無直接關聯，能否因此即謂乙○○、丙○○係以自己犯罪之意思而參與犯罪？倘乙○○、丙○○並無為自己犯罪之意思，其究有無參與犯罪構成要件之行為，而應論以共同正犯，或僅應論以幫助犯（從犯），仍不無研求之餘地？原判決未遑深入調查、審酌，及敘明其得心證理由，即遽論乙○○、丙○○與甲○○、陳銘建等人為共同正犯，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢有罪判決書應分別記載事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實欄並未記載自稱「ＪＡＤＡ」之緬甸人士，就自緬甸運輸及私運海洛因進口台灣等情，有何具體犯意聯絡及行為分擔，而僅空泛記載「ＪＡＤＡ」其人有共同犯意聯絡；原判決理由卻說明「ＪＡＤＡ」與甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決理由乙、三、㈡第四行至第六行），前後不合，自有判決理由不備及矛盾之違法。⑵原判決事實欄記載丁○○、戊○○於「參與之初」，對其等夾帶進口台灣之物品係海洛因一節，即有認識（見原判決事實二第十八、十九行及三第十三行至第十八行）；判決理由卻說明丁○○、戊○○於夾帶海洛因入境「前」，顯已知悉其等夾帶進口台灣之物品係海洛因而非第四級管制藥品（見原判決理由乙、二、㈢、⒒、⑹），先後不一，難謂無判決理由矛盾之違法。⑶原判決認定甲○○就丁○○、戊○○於民國九十六年九月十六日，自緬甸運輸及私運海洛因進口台灣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係以甲○○實際參與丁○○、張佳玲、庚○○前於同年八月七日，自緬甸運輸不詳物品進口台灣，並因此支付金錢；又丁○○於第一審證述：伊與甲○○、陳銘建於九十六年六月十四日第一次一起前往緬甸時，陳銘建有說過甲○○係同夥，賺錢較多，甲○○並未表示意見等語，及乙○○於警詢、檢察官訊問時、第一審供述或證述：伊「知道」陳銘建係甲○○之手下，甲○○係運輸海洛因集團主謀等語為據（見原判決理由乙、二、㈢、⒋及⒌及⒐）。惟上述二次夾帶不詳物品或海洛因進口台灣，係各別不同行為；又丁○○、乙○○所指陳銘建為甲○○之手下，及甲○○係集團主謀等情，則尚嫌空泛，能否因此據以認定甲○○就丁○○、戊○○於九十六年九月十六日，自緬甸運輸及私運海洛因進口台灣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，仍不無疑問。原判決未詳加說明憑何具體事證足認甲○○確實參與，即以甲○○所辯情節不足採信為由，遽為認定甲○○為共同正犯，且係主其事者，自有判決理由不備之違誤。㈣量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。⑴原判決未敘明丁○○、戊○○犯罪之情狀，有何在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之具體情形（見原判決理由乙、三、㈢、⒈），即適用刑法第五十九條規定，就丁○○、戊○○所犯運輸第一級毒品罪，酌量減輕其刑，難謂無判決理由欠備之違法。⑵原判決固有敘明乙○○、丙○○並非主導運輸及私運海洛因進口台灣者，僅因貪圖一時利益而參與，惡性較低，又乙○○坦承部分犯行，而乙○○、丙○○所犯運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，與其等犯罪情節相較，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，因而適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑等語（見原判決理由乙、三、

㈢、⒉）。惟原判決所敘上述緣由，核屬乙○○、丙○○犯罪之動機、惡性、參與犯罪之程度等範圍，僅屬刑法第五十七條科刑輕重標準應斟酌之事項，尚非即可作為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。究竟乙○○、丙○○有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重之確切理由，原判決所為說明，有欠完備，核有判決理由不備之違法。⑶死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條，分別定有明文。又適用證人保護法第十四條第一項規定者，係減輕或免除其刑，此觀該條項之規定即明。原判決說明適用刑法第五十九條及證人保護法第十四條第一項（原判決漏載第一項）之規定，就丁○○、戊○○所犯運輸第一級毒品罪，均遞予減輕其刑（見原判決理由乙、三、㈢、⒈及四、㈡），而該罪法定本刑為死刑或無期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，揆之上開說明，經遞予減輕其刑，除併科罰金部分外，應於二十年以下五年以上有期徒刑之範圍內量刑。原判決量處丁○○有期徒刑十四年六月；戊○○有期徒刑十二年，已逾中度之刑，且第一審就丁○○、戊○○所犯運輸第一級毒品罪，係適用刑法第五十九條之規定，而未適用證人保護法第十四條第一項之規定，減輕其刑，係分別量處有期徒刑十六年六月、十五年六月，此部分僅丁○○、戊○○提起第二審上訴，檢察官並未提起上訴，原判決另行適用證人保護法第十四條第一項規定，遞予減輕其刑，分別量處有期徒刑十四年六月、十二年，減輕不多，卻未說明其衡酌裁量之具體理由，致本院無從判斷其行使裁量權是否合於上述量刑準則，難認適法。以上或係甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、戊○○部分及甲○○、乙○○、丁○○有罪部分（即原判決有罪部分），均有撤銷發回更審之原因。

二、無罪部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○、丁○○、張佳玲（按已改名己○○）、庚○○等五人（下稱甲○○等五人）共同基於自緬甸運輸及私運管制進口物品即第一級毒品海洛因進口台灣之犯意聯絡，於九十六年七月底、八月初，由丁○○分別邀約張佳玲、庚○○前往緬甸夾帶物品進口台灣，即可獲得十萬元至十二萬元或七萬元至九萬元之代價，經張佳玲、庚○○應允，遂由乙○○辦理丁○○、張佳玲、庚○○前往緬甸相關事宜。

於九十六年八月五日，甲○○駕駛車輛搭載丁○○、張佳玲、庚○○三人至桃園國際機場，搭機前往緬甸仰光市，由不詳姓名、年籍成年男子接往飯店投宿，並與陳銘建（通緝中）會合。同年月七日，陳銘建將以保險套重複包裝成圓柱體之海洛因，攜帶至投宿飯店，由張佳玲夾帶三條（置入肛門二條、陰道一條，代價七萬元）；庚○○夾帶二條（置入肛門，代價六萬元），而丁○○則因適值生理期，並未夾帶。丁○○、張佳玲、庚○○及陳銘建於同日搭乘同一班機返回台灣，由甲○○駕駛車輛將丁○○、張佳玲、庚○○載往桃園機場附近「激點汽車賓館」，在賓館房間，張佳玲、庚○○取出夾帶之海洛因，交予甲○○，並由甲○○將十二萬元交予丁○○。甲○○取得海洛因，即搭載丁○○、張佳玲、庚○○前往阿囉哈客運桃園站，與陳銘建會合，丁○○將代價十二萬元交給張佳玲，由張佳玲點收，並將其中五萬元交給庚○○。因認甲○○等五人共同涉有毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明甲○○等五人此部分犯罪，因而認為第一審關於甲○○等五人此部分之無罪判決，為無不合，予以維持，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。卷附丁○○、張佳玲、庚○○之入出境查詢資料（見九十六年度偵字第一七七九八號卷第二五頁、第一五六一一號卷第二九、三０頁、第一五六七八號卷第二九、三０頁），明確記載丁○○、張佳玲、庚○○於九十六年八月五日、八月七日搭乘同一班機出入國境，可以證明丁○○、張佳玲、庚○○所稱於上述時間一起出國之情不虛；又卷附丁○○、乙○○分別持用門號0000000000、0000000000行動電話之通訊監察錄音譯文，其中丁○○所傳簡訊內容顯示（見警卷Ｄ第五八頁至第六０頁），丁○○一直就前次自緬甸夾帶物品進口台灣，取得報酬不足一事，多有抱怨及爭取等情，可以佐證丁○○、張佳玲、庚○○所稱曾經夾帶物品進口台灣得逞一節不假；另丁○○於九十六年九月十六日，與戊○○一起自緬甸夾帶物品進口台灣，經警於丁○○、戊○○之陰道及肛門分別查獲以保險套包裹之圓柱體五條、四條，經法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因成分，淨重分別為二四六．四０、二二一．七九公克（純度各為百分之六四．一二、五九．六八）等情，各有該局九十六年十月十五日調科壹字第 09623070740、00000000000 號鑑定書附卷可據（見九十六年度偵字第一四０八四號卷第五七、五八頁），可以驗證丁○○、張佳玲、庚○○有管道取得海洛因夾帶進口台灣。上開證據得否據為丁○○、張佳玲、庚○○於警詢、檢察官訊問時及第一審有關甲○○等五人於九十六年八月七日，共同自緬甸運輸及私運海洛因進口台灣一節，是否與事實相符之補強證據，即有研酌餘地。原判決未遑詳為審酌上述事證，即遽以上述丁○○、張佳玲、庚○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，並無其他積極事證足資證明與事實相符之補強證據；又未查獲甲○○等五人於九十六年八月七日，自緬甸夾帶進入台灣之物品，用以鑑定是否確實係海洛因為由，認為甲○○等五人此部分被訴運輸及私運海洛因進入台灣一節，應屬不能證明，按諸上述說明，自有不合證據法則及判決理由欠備之違法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。另證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決就上述入出境查詢資料、簡訊內容及鑑定書，及丁○○、張佳玲、庚○○於九十六年八月七日夾帶之物品，與丁○○、戊○○同年九月十六日所夾帶者，是否雷同等事證，未為調查、審酌，亦未敘明其取捨證據之得心證理由，即遽為甲○○等五人有利之認定，難認適法。又原判決已認定丁○○、張佳玲、庚○○賺取十餘萬元之代價，往返台灣、緬甸，以置入陰道、肛門之危險方式，夾帶用保險套包裹之圓柱體八條物品進口台灣。以花費丁○○、張佳玲、庚○○三人往返台灣、緬甸之旅費、生活費及支付十餘萬元報酬之不貲代價，不顧在陰道及肛門內置入異物，可能造成之生命危險，用以夾帶可以置入張佳玲、庚○○之陰道及肛門之區區數量物品，衡情論理，張佳玲、庚○○實際夾帶之物品，應係量微而價昂之違禁物品，始足當之。原判決說明不能排除甲○○係為試探丁○○是否堪以信任，方有此舉，不能因此認定張佳玲、庚○○即係夾帶海洛因進口台灣（見原判決理由丙、四、㈣），不免速斷。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於第一審就甲○○等五人被訴運輸第一級毒品之無罪判決，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴部分（即原判決無罪部分），亦均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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