最高法院九十九年度台非字第二三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十九年十一月二十三日確定判決（八十九年度竹東簡字第二三四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二○七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件原確定判決以被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十九年一月至八月期間，連續在新竹縣市某廟宇之廁所內施用第二級毒品，因認被告係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，而判處有期徒刑六月，並認其係累犯而加重其刑。然查，被告因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣新竹地方法院以八十三年度易字第七六七二號（應係二六七二號之誤載）、八十四年度訴字第二七號判決各處有期徒刑六月、五年四月確定，又因撤銷另案假釋應執行殘刑二年五月二十一日，上開案件接續執行，於八十七年八月七日縮短刑期假釋出監（縮短刑期後刑期終結日期應為九十一年十一月三十日），惟被告於假釋期間因違反毒品危害防制條例案件，於九十年六月十四日經撤銷假釋執行殘刑四年三月二十三日，有刑案資料查註紀錄表、法務部九十年六月十四日法九十矯字第○一二○二八號函附卷可稽。準此，原確定判決認定被告之犯罪時間（八十九年一月至八月期間）顯係在前案尚未執行完畢時，自不能以累犯論處，原審依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案。而九十五年七月一日刑法修正施行前第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。又八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一第五項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之，是該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑。而二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。則除併執行撤銷假釋之殘餘刑期外，其他二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿之期間內，均應認為尚未執行完畢。另刑法施行法第七條之一第二項規定，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。則於八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一前，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即八十三年一月二十八日增訂公布之刑法第七十九條之一第一項規定，即仍合併計算其假釋殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間，不予除外。本件被告甲○○因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院七十九年度上訴字第三○號判處有期徒刑三年八月確定，七十九年四月二十八日入監執行（台灣新竹地方法院檢察署七十九年度執字第四○七號），指揮書執畢日期為八十二年十一月十六日；又因違反肅清煙毒條例及竊盜案件，經台灣新竹地方法院七十九年度訴字第五一五號分別判處有期徒刑四年、一年，應執行有期徒刑四年六月確定，原係接續七十九年度執字第四○七號執行（同署七十九年度執字第一一三五號），嗣經台灣新竹地方法院八十年度聲減字第二四九號裁定減為有期徒刑三年，經台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）八十年度執減更字第七○八號指揮書執行，刑期自七十九年四月二十八日起算，至八十四年八月十四日執行終結；八十一年十二月二十二日假釋（下稱第一次假釋），八十四年六月二十九日始假釋期滿，惟被告在第一次假釋期間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院八十三年度易字第二六七二號判處有期徒刑六月確定，八十三年十二月二日入監執行，指揮書執畢日期為八十四年六月一日（同署八十三年度執字第三七八一號），八十四年三月二十日經新竹地檢署聲請撤銷假釋（八十四年度執聲他字第一六六號），台灣澎湖監獄八十四年五月九日彭監教字第三二四九號函覆該署略以：被告假釋中再犯罪，「經奉准撤銷假釋，請執行其前案煙毒等罪之殘餘刑期」（見九十執更字第六六六號卷第六頁），第一次假釋之殘餘刑期二年五月二十一日接續八十三年度執字第三七八一號執行（同署八十四年度執更字第五八九號），刑期自八十四年六月二日起算，至八十六年十一月二十二日執行完畢。又被告在八十三年間另違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院八十四年度訴字第二七號判處有期徒刑五年四月確定，與前開有期徒刑六月及經撤銷第一次假釋之殘餘刑期二年五月二十一日合併執行（八十五年度執字第三三○號），於八十七年八月七日假釋（下稱第二次假釋），應於九十一年十一月三十日方假釋期滿執行完畢等情，有台灣新竹地方法院八十九年度竹東簡字第二三四號卷所附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及新竹地檢署八十九年度毒偵字第二○七三號卷所附刑案資料查註紀錄表、同署九十九年度執聲非字第五號卷所附台灣雲林監獄報請撤銷假釋報告表等可稽。被告經撤銷第一次假釋之原因事實，係發生在刑法第七十九條之一於八十六年十一月二十六日修正公布前，揆之上開說明，執行撤銷第一次假釋之殘餘刑期二年五月二十一日，應依刑法施行法第七條之一第二項規定，適用八十三年一月二十八日增訂公布之刑法第七十九條之一第一項規定，即以之與上開有期徒刑三年、六月、五年四月合併計算報請許可第二次假釋所須最低應執行之期間及第二次假釋期滿之期間。是以被告於八十七年八月七日第二次假釋出監，至九十一年十一月三十日始第二次假釋期滿全部執行完畢，第一次假釋之殘餘刑期二年五月二十一日，無從在第二次假釋期滿前先行執行完畢。原確定判決認定被告本件違反毒品危害防制條例之犯罪時間為八十九年一月間起至八十九年八月六日止，係在第一次假釋殘餘刑期執行完畢以前，並非受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，與修正前刑法第四十七條之規定不合，自不成立累犯。原審疏未調查，遽認被告本件犯罪為累犯，而適用刑法第四十七條規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之違背法令。依上開司法院解釋意旨，自屬判決違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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