最高法院九十九年度台上字第二二０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二０八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

廖志堯律師（法律扶助律師）

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省苗栗縣頭屋鄉○○村○○路195

　　　　　　　　　　號（在押）

　　　　　　丁○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台中市○○區○○里○○路61號

　　　　　　　　　　居台灣省台中縣潭子鄉○○路○段89巷54

　　　　　　　　　　弄16號（另案在台灣台中監獄執行）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月六日第二審判決（九十八年度上訴字第二二七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四七三八、四七四四、四七四五、七二００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○、乙○○、丙○○部分（即原判決附表一編號１至９，及附表二部分），及丁○○販賣第一級毒品予張耿豪、販賣第二級毒品予張嘉德部分（即原判決附表一編號１、部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人張耿豪、梁喬智、紀明松於警詢時所為之陳述，均屬傳聞證據，原審未就渠等於警詢時所為陳述之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信之情形，又未說明如何為證明犯罪事實存否所必要，即採為證據，自有可議。㈡、原判決以證人即共同被告乙○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證言，對甲○○有證據能力。然原判決未就渠等之上開陳述如何具備「適當性」要件予以說明，亦嫌理由不備。㈢、關於張耿豪向甲○○購買第一級毒品海洛因部分，張耿豪於警詢、偵查及第一審中所為之陳述，前後均非一致，其陳述之部分情節與通訊監察譯文亦不相符，且通訊監察譯文內容均為正常談話，無法資為甲○○販賣海洛因之證據。原審在無足夠之補強證據下，對甲○○論罪科刑，自屬違背法令。㈣、關於梁喬智向甲○○購買海洛因部分，梁喬智於警詢、偵查及審理中之陳述不一致，其在審理中更證稱係與甲○○合資購買毒品，通訊監察譯文所示亦與梁喬智所述情節不符，其並稱在警詢及偵查中為求交保，所述不實等語，此外並無補強證據證明其所述與事實相符，原審為不利於甲○○之判決，自屬違法。㈤、關於轉讓海洛因予紀明松部分，紀明松於審理時已證稱：係其在甲○○住處自行取用海洛因，甲○○並不知情等語。原審對此有利於甲○○之證據不予採納，復未說明其理由，於法有違。㈥、丙○○、丁○○於審判中陳稱渠等於警詢中之陳述，係受警員脅迫及誘導，非出於自由意志，原審對此未予調查釐清，難謂允洽。㈦、請調查張耿豪女友陳柏君在中國醫藥學院接受美沙冬替代療法之紀錄，及其於民國九十七年十一月十八日遭查獲時之尿液檢驗報告，以證明張耿豪係與警方協議，由張耿豪為不利於甲○○之不實指控，交換陳柏君之尿液等事實等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：

㈠、原判決未就張耿豪於警詢中之陳述，是否具備「必要性」之要件，為具體之論述說明，僅泛稱係為證明犯罪事實之存否所必要云云，即併採為證據基礎，採證難謂適法。㈡、原判決採用共同被告丙○○、丁○○於警詢、偵查中之陳述，作為乙○○之論罪依據之一，然未說明其等上開陳述如何符合傳聞法則之例外情形，自屬採證違法。㈢、卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表，均非供述證據，原判決認該等文書依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認應有證據力，與證據法則有悖。原判決另漏未說明中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，是否符合刑事訴訟法第二百零六條規定，理由亦有不備。㈣、原判決對於甲○○於何時、在何處、向何人、以何種價格購入海洛因，及如何分裝以供販賣等重要事實，均未詳細認定，有判決理由不備之違法。㈤、原判決附表一編號４部分，原判決未說明認定張耿豪交付價金與甲○○之證據為何，亦未調查、說明該次交付毒品予張耿豪之「小弟」是否存在，亦未將該「小弟」併列為共同正犯，均有違誤。㈥、卷附通訊監察譯文內容，無法直接證明甲○○、乙○○有販賣海洛因予張耿豪之犯行，原判決遽為不利於乙○○之認定，有採證違法及理由欠備之可議。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定張耿豪於警詢中之陳述較為可信，而排除其於偵查、審判中依法具結後所為之陳述，有違證據法則。其理由中之說明，亦係就張耿豪警詢中所為陳述之憑信性論述，並非就審判外陳述之外在環境或條件加以比較，有理由不備之違法。㈡、台中縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表等文書屬傳聞證據，原判決未就各該文書作成時之外部情況，具體說明如何認為「適當」，即依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認應有證據力，做為斷罪依據，有理由不備之違法。㈢、張耿豪對其與甲○○通訊之目的，供述前後不一，有重大瑕疵。

原審未查明張耿豪之指述有無其他佐證足認與事實相符，遽行判決，有調查未盡之違誤。㈣、張耿豪前後所述情節均非一致。其中關於原判決附表一編號５部分，原判決採信張耿豪於警詢中所為之陳述；關於原判決附表一編號６部分，原判決則採用張耿豪於偵查中之供詞，兩者就證據證明力之判斷相互歧異。又張耿豪於該二次前往購毒時，甲○○均在場，自無須由丙○○轉交毒品，張耿豪所述悖於事理。㈤、原判決未於事實欄認定0000000000號行動電話係何人所有，理由中亦未說明，遽為諭知沒收，自有未當。㈥、丙○○之辯護人於原審主張：本件應視為檢察官同意丙○○適用證人保護法之規定，請予減輕或免除其刑等語。原判決不採此辯解，而未予說明，亦屬理由欠備等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表一編號１部分，認定丁○○持用0000000000號行動電話聯絡販毒，並將該支行動電話沒收，惟依張耿豪所述及通訊監察譯文所示，丁○○係以0000000000號行動電話與張耿豪聯絡，原判決有判決理由矛盾之違法。㈡、張耿豪、張嘉德前後供述出入甚大，有嚴重瑕疵，又無其他補強證據足以佐證，原審憑以認定丁○○有販賣海洛因與張耿豪，及有販賣甲基安非他命與張嘉德之犯行，均違背法令等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等分別有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予張耿豪、梁喬智、林益輝等之既、未遂犯行（即原判決附表一編號１至９所載），甲○○另有如原判決事實欄所載轉讓海洛因予紀明松之犯行（即原判決附表二所載），丁○○另有販賣第二級毒品甲基安非他命予張嘉德未遂之犯行（即原判決附表一編號所載）。因而維持第一審論處甲○○共同販賣第一級毒品及販賣第一級毒品共八罪、暨販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品等罪刑（均累犯，詳如原判決附表一編號１至９、及附表二所示，定應執行有期徒刑二十年六月，另為相關之沒收宣告）；乙○○共同販賣第一級毒品共二罪罪刑（如原判決附表一編號４、６所示，均累犯，各處有期徒刑十五年二月，並為相關之沒收宣告）罪刑；丙○○共同販賣第一級毒品共二罪罪刑（如原判決附表一編號５、６所示，均累犯，各處有期徒刑八年，並為相關之沒收宣告）；丁○○共同販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂二罪罪刑（如原判決附表一編號１、所示，均累犯，販賣第一級毒品部分，處有期徒刑八年六月；販賣第二級毒品未遂部分，處有期徒刑三年十月；並為相關之沒收宣告）部分之判決，駁回上訴人等就上開部分在第二審之上訴。係以：證人張耿豪、梁喬智、紀明松、張嘉德分別於警詢、偵查、及第一審所為之證言，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○於警詢、偵查、審理中所為之部分陳述及自白，通訊監察書及附表、通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、張耿豪之台灣高等法院在監在押全國紀錄表、台中縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表，扣案之海洛因六包（一包為警方在張耿豪皮包內查獲，另一包為紀明松丟棄地面遭警方查扣，其餘四包在甲○○處查獲）、注射針筒（張耿豪所有）等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人等事後均否認犯行，分別辯稱未販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命云云，丙○○另辯稱：其係與警方協議，配合警方之要求而為陳述云云，均不足採信；另證人張耿豪、梁喬智、紀明松於審理中分別翻異前供，張耿豪改稱：伊係向「阿正」、「阿林」購買毒品，警詢時因毒癮發作，所述不實云云；梁喬智陳稱：其係與甲○○合資購買毒品云云；紀明松陳稱：其係自行取用毒品，甲○○並不知情云云，亦均屬事後迴護之詞，不足資為有利於上訴人等之論據，而詳予指駁、說明。復敘明：丙○○、丁○○於警詢、偵查中供出毒品海洛因來源，因而查獲正犯甲○○，因依九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項規定，就丙○○如原判決附表一編號５、６部分犯行，及丁○○如原判決附表一編號１部分犯行，減輕其刑。又上訴人等上開販賣第一級毒品既、未遂犯行，均屬小額交易，販賣數量及獲利均非龐大，犯罪情節非販賣毒品之大盤或中盤商可比，對社會整體侵害之程度尚非鉅大，較之渠等所犯之罪之最低法定刑無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，在客觀上有可憫之處，均依刑法第五十九條規定酌減其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」

，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內已分別敘明證人張耿豪、梁喬智、紀明松於警詢中所為之陳述，具備可信性及必要性之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外規定（見原判決理由壹、一、⒉，理由貳、二、㈠之⒈，㈡之⒈，理由貳、三之⒈），得為證據，原判決因而採為論罪依據，於法自無違誤。至於原判決於上述理由內，縱有將張耿豪等人於警詢中所為陳述之證據能力及證明力夾雜敘述之情形，惟顯然與判決結果無影響，仍不得指為違法。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非無證據能力。至於是否「顯有不可信之情況」，應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，有無受到外力干擾等，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。惟此項判斷，僅係決定該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述有無證據能力，而非決定其陳述內容之證明力。而主張其顯有不可信之情況之訴訟當事人，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。原審認乙○○、丙○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經依法具結擔保其陳述之憑信性，甲○○復未能釋明渠等之上開陳述有何「顯有不可信之情況」，且乙○○、丙○○於第一審審判期日業以證人身分與甲○○行使反對詰問權，乙○○、丙○○二人於偵查中所為之證言，對甲○○有證據能力，因而採為判斷依據，於法核無違誤。

㈢、在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其性質可分為「供述證據」及「非供述證據」，前者，因屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定，後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。台中縣警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表，係警方依法實施扣押時，依刑事訴訟法第四十二條第一、二項規定製作之文書，本身即有證據能力，其性質並非供述證據，自無傳聞法則之適用。丙○○上訴意旨謂扣押筆錄及扣押物品目錄表係傳聞證據云云，要屬誤會。另原判決並未認定上開文書係供述證據，乙○○上訴意旨指稱原判決認該等文書依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，應有證據力云云，亦與實際卷證資料不符。另中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告，為依據科學檢驗結果作成之鑑定報告，非傳聞證據，上訴人等對檢驗報告之證據能力亦均無爭執，原審未就其證據能力有無之問題贅予說明，自無違法可言。㈣、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人張耿豪、梁喬智、紀明松於警詢、偵查及第一審所為之供述內容，雖非一致，惟原審已於理由內詳細敘述其本於調查所得之心證，予以斟酌比較後所為之取捨判斷，所為論斷核與經驗法則及論理法則無違，均不容任意指為違法。㈤、本院為法律審，甲○○上訴意旨聲請調查陳柏君接受美沙冬替代療法之紀錄，及其遭警查獲時之尿液檢驗報告乙節，本院無從斟酌，自非適法之第三審上訴理由。㈥、按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，始得就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，此觀諸證人保護法第十四條第一項規定甚明。另依證人保護法施行細則第二十一條規定，檢察官之同意，應記明筆錄，始符合法定程式。卷查丙○○於偵查中之訊問筆錄，並無檢察官事前為上開同意之記載，丙○○自不得依證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑。原判決未於理由內就此部分敘明，或有疏略，然顯與判決結果不生影響，難指為違法。上訴人等其餘上訴意旨，或係就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，重為事實上之爭執，或係就與認定事實、適用法律無關之枝節問題，任意指摘原判決不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、丁○○販賣第二級毒品予林益輝、林柏睿部分（即原判決附表一編號至部分）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丁○○不服原審判決，於九十九年一月二十一日提起上訴，惟並未就原判決關於其販賣第二級毒品予林益輝、林柏睿部分（即原判決附表一編號至部分）敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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