最高法院九十九年度台上字第二七六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二七六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

涂芳田律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月十日第二審判決（九十八年度上訴字第二一０三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第六三六、七七八、一二九七、一五二０、一五二

七、一九九四、二０三六、二０八七、二０九一、二一０一、二一０二、二一一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、加重竊盜部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。本件上訴人甲○○攜帶兇器竊盜部分，原審係依刑法第三百二十一條予以論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

貳、其他（即轉讓甲基安非他命及海洛因；販賣甲基安非他命及海洛因）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人此部分上訴意旨略謂：㈠、原判決理由壹－一－

㈡內，既先說明證人李承長之警詢陳述，無證據能力，竟又於理由貳－（壹）－二－㈠內，採用李承長之警詢口供，作為認定上訴人轉讓禁藥甲基安非他命給李承長之證據；又其事實欄記載上訴人轉讓第一級毒品海洛因與禁藥甲基安非他命給廖本弘之時間，係在民國九十八年「三」月十九日，然其採用廖本弘所供九十八年「二」月十九日之時間，作為認定之依據，均有判決理由矛盾之違失。㈡、原判決雖採用上訴人與李承長，以及上訴人和謝順榮間之行動電話通聯紀錄，作為補強證據，但此等通聯紀錄祇有通話次數，缺乏通話內容，豈足憑以認定上訴人有轉讓禁藥給李承長、販賣第一級毒品給謝順榮？自有判決理由未備之違法。

㈢、另證人廖本弘、劉宸枚固在偵查中具結供稱：上訴人有轉讓第一級及第二級毒品給其等施用等語，但皆未經上訴人予以詰問，且未扣得任何毒品，亦乏通聯紀錄，更非當場查獲，原審僅憑上訴人之自白與該未經詰問之證言，認定上訴人犯罪，實有「判決適用法則不當」之違誤。㈣、原判決採用上訴人與李承長、施智文、吳毓凌、謝順榮間行動電話之通訊監察譯文，作為認定上訴人犯罪之主要憑據，然就監聽程序是否合法進行？該譯文有無證據能力？咸未說明其判斷之理由，亦嫌理由欠備；尤以就上訴人和女友之行動電話監聽譯文，顯示上訴人實係與施智文合資購買海洛因，較符實情；就上訴人與吳毓凌之行動電話監聽譯文，顯示上訴人確係純替吳毓凌向「藥頭『調』毒品」，並非上訴人自己販賣給吳毓凌，原審卻斷章取義，為不利於上訴人之認定，無異未詳加查證，即有未盡調查職責之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀意見，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又同法第一百五十六條第二項係規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法意旨固在限制及刻意貶抑被告或共犯自白之證明力，強調須有補強證據，始可定罪，俾避免為取得自白而有刑求等非法作為。但此種補強證據，既不以就自白之內容全部補充證明為必要，亦不以非供述證據為限，其若部分補強，無論係供述或非供述，祇要是適格之法定證據方法，相互印證結果，客觀上認為已經足夠擔保該自白之真實性者，即無不可。再同法第一百六十六條以下之審判中交互詰問規定，係為保障被告之反對詰問權而設，如被告直承犯罪，復對於證人在偵查中具結後所為之不利證言，不加反對，無異捨棄其反對詰問權，法院自毋庸依職權傳喚該證人到庭贅行交互詰問程序。

至同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，苟事實業臻明確，自毋庸贅行無益之查證，並無所謂未盡證據調查職責之違法可言。原判決關於上訴人轉讓甲基安非他命給李承長部分，主要係依憑上訴人迭在歷審中坦承不諱之自白，核與李承長之偵查中所證相符，並有其等之行動電話通訊監察譯文與扣案之行動電話機足為佐證；關於轉讓海洛因及甲基安非他命給廖本弘部分，主要係依憑上訴人直承不諱之自白，核與廖本弘在偵查中結證所供無訛，並參諸彼此頗有交情，無誣陷虛構疑慮之情況；關於上訴人轉讓甲基安非他命和海洛因給劉宸枚部分，主要係依憑上訴人迭在偵查及歷審中均供認無隱之自白，核與劉宸枚於警詢與偵查中供證無異，足以相互印證屬實；關於上訴人販賣海洛因給施智文部分，主要係依憑施智文迭在偵查及第一審審理中，堅稱確向上訴人購買海洛因，係先付現金，上訴人始給毒品，且指明係以家用電話和上訴人之行動電話聯絡，約定交易時、地等語之證言，其中之行動電話號碼部分，為上訴人直稱無訛，電話中以隱晦語句約定交易，亦有電話監聽紀錄（含譯文）可徵，參諸彼此為朋友，無何怨仇，不致構陷；關於上訴人販賣海洛因給吳毓凌部分，主要係依憑吳毓凌於偵查暨第一審審判中，一再供證係向上訴人購買毒品，電話中以「女生」暗指「海洛因」，「一張」代表新台幣（下同）一千元等語之證言，上訴人並不否認有交付海洛因，收得一千元一情，利用上揭暗語在電話中相約交易，復經監聽電話，製成譯文，衡諸係朋友，無怨隙，不可能誣攀之情況；關於販賣海洛因給謝順榮部分，主要係以上訴人在警詢之初，坦承確有四次以電話約定毒品交易，上訴人依約交付海洛因給謝順榮之自白，要與謝順榮在偵查中所證相合，並有其一再聯繫之電話通聯紀錄可參，衡諸既係朋友，又無仇怨，所言當真之情況等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄第二項及第三項所載之犯行，因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品、販賣第一級及第二級毒品（即第一審判決附表二編號一至八）部分之科刑判決，改判論處上訴人以如原判決附表二編號二、四；附表三編號一至六；附表四所示之罪刑（轉讓第一級毒品二罪，販賣第一級毒品六罪，販賣第二級毒品一罪，均累犯，後二者皆依刑法第五十九條規定減輕其刑，其中前六罪各處有期徒刑十五年六月，末一罪處有期徒刑四年），另維持第一審關於轉讓禁藥部分之科刑判決，駁回上訴人之第二審上訴（即如原判決附表二編號一、三部分；上揭撤銷改判部分與上訴駁回部分暨前揭加重竊盜部分，合併應執行有期徒刑二十二年）。對於上訴人僅承認上揭自白部分，而矢口否認犯販賣各級毒品之重罪名，所為係與施智文合購、純幫吳毓凌代買、謝順榮電話中祇是一般聊天，咸無關買賣毒品云云之辯解，則以既無秤量朋分之情，且為直接銀貨兩訖，更寄語不要謝順榮到庭說明實情，已經上揭三人各供明在案，足見所辯無非畏罪飾卸之詞，不能採信。復載明系爭行動電話之監聽，並無違法，上訴人及其辯護人亦未加爭執，監聽譯文經於審理中踐行合法調查程序，自具有證據能力。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，既綜合直接、間接證據而為判斷，各該證據相互印證、補強，堪認事證已無不明。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。至原判決贅引李承長之警詢供述作為認定事實之依據，及將月份數字顯然誤繕，因皆非不得以裁定更正之，尚於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，無許憑為第三審上訴之合法理由。依上說明，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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