最高法院九十九年度台上字第四五九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四五九五號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審更審判決（九十八年度矚上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六三００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人等共同未經許可，運輸衝鋒槍罪刑；固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。原審於審判期日訊問上訴人等時，就運輸走私槍彈及行使不實護照部分，係依起訴書及第一審判決書之記載，告以涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十六條、第七條第一項、第十二條第一項，懲治走私條例第十條、第二條第一項之公務員包庇他人運輸、走私槍彈，及護照條例第一項、第二項等罪名暨法條，並未告知上訴人等成立運輸、走私槍彈及行使使公務員登載不實文書等共同正犯之罪名及法條，即命上訴人等依起訴及第一審判決之罪名、法條（第一審判決之罪名、法條與起訴罪名、法條相同）辯論（見原審更審卷㈡第九二頁背面至一二七頁審判筆錄）後，逕行變更檢察官起訴法條，認成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第二百十六條、第二百十四條運輸、走私槍彈及行使使公務員登載不實文書等罪之共同正犯，而依想像競合及行為時連續犯、牽連犯規定，從一重論處共同未經許可，運輸衝鋒槍罪刑。無異剝奪上訴人等正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認上訴人等參與運輸、走私之槍枝共二十六把，即除原判決附表１所示扣押之制式半自動手槍十七把、制式轉輪手槍二把、仿轉輪手槍二把、制式自動步槍二把、制式衝鋒槍一把、制式單管式霰彈槍一把外，尚有一把於現場攔阻混亂間短少之不詳槍枝未扣案等情。然對該把所謂不詳之槍枝，究係制式手槍、步槍、衝鋒槍、霰彈槍？抑或具有殺傷力之其他槍枝？原判決未予調查釐清，而為明確之認定，並敘明憑以認定之證據及理由，即認屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制，禁止非法持有、運輸、走私之槍枝，且未依違禁物沒收之規定予以宣告沒收，又未說明其理由，就該把槍枝部分，自不足資為論罪之依據，尚有未洽，又所謂仿轉輪手槍（即原判決附表１編號、之仿造手槍）二把，是否為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之手槍或其他條項之槍枝亦待究明，原判決未予釐清論述，亦嫌速斷及理由不備。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。證人許育嘉於民國九十年五月十六日、七月十六日化名「天祥」分別由乙○○及高雄市政府警察局三民第二分局偵查員蔡宗霖製作之檢舉筆錄，屬第三人於審判外之陳述，原判決理由三第㈡段說明採為上訴人等不利認定之證據，然未敍明該書證符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，有違證據法則，亦嫌理由欠備。㈣、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定甚明。甲○○選任辯護人於原審辯護稱證人王忠泰與許育嘉、趙崇傑、陳俊仁、許迺欣於羈押禁見，防止串證期間，在檢察官偵訊時，卻能相互見面、交談，極有串證之可能，又有遭檢察官不當訊問之虞，其等於檢察官偵查中所為之陳述，顯有不可信之情況，應無證據能力（見原審更審卷㈠第一二五頁）。原判決對於王忠泰於檢察官偵查時所為之陳述，有無顯有不可信之情況，是否有證據能力，未加調查論述，遽採為上訴人等不利認定之證據，亦有違誤。

上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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