最高法院九十九年度台上字第七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台上字第七一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

謝曜焜律師

上訴人

丁○○

　　　　　　戊○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二八０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八八八九號、第一一四六０號、第一一七九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○、乙○○、丙○○等人參與鴻哲國際企業有限公司（下稱鴻哲公司）經營之行為犯有常業詐欺罪，係引用原判決附表二所載被害人丑○等人之陳述，及渠等所提出之銀行帳戶存摺等資料為判決基礎，但原審於審判期日並未依法提示關於丑○於民國九十五年一月二日之警詢筆錄及其提出之保單借款資料、台北富邦銀行及彰化銀行之存摺資料，癸○○提出之慶豐銀行、國泰世華銀行、上海銀行之存摺資料及以保單借款之資料，庚○○提出之台北富邦銀行、郵政存簿儲金簿戶、安泰銀行、陽信銀行、世華銀行之存摺資料及匯款新台幣（下同）二十萬元之單據，辛○○提出之台北銀行、郵政存簿儲金簿戶、安泰銀行、第一銀行、華南銀行、合作金庫銀行之存摺資料，寅○○提出之郵政存簿儲金簿戶、萬泰銀行之存摺資料及定存解約資料，壬○○提出之郵政存簿儲金簿戶、台北銀行、台新銀行、中國國際銀行、國泰世華銀行之存摺資料，己○○提出之華南銀行、郵政存簿儲金簿戶、台北富邦銀行、遠東銀行之存摺資料等，供甲○○、乙○○、丙○○等人辨識，顯屬違法。㈡、原判決事實欄先記載甲○○、乙○○、丙○○等人自九十三年十二月起至九十五年四月二十七日止，共同基於詐欺取財為常業之犯意聯絡，以虛設行號經營投資工業用白銀期貨或進出口物流貿易事業為手段，詐騙被害人等情。原判決顯係認定甲○○、乙○○、丙○○等人就鴻哲公司、銀灃實業有限公司（下稱銀灃公司）、萬通來物流有限公司（下稱萬通來公司）、晶興隆亞洲有限公司（下稱晶興隆公司）之詐騙行為皆應負共同正犯之刑責。惟細繹原判決所載犯罪事實，僅敍及乙○○、甲○○參與銀灃公司、鴻哲公司；丙○○參與銀灃公司、鴻哲公司、萬通來公司等部分之犯罪行為。甲○○、乙○○、丙○○等人並未全程參與上開鴻哲公司等四家公司之所有犯罪行為，原判決前後所載之犯罪事實不相一致。再者，原判決事實欄關於銀灃公司部分，係認定甲○○、乙○○、丙○○等人於九十三年十二月間設立銀灃公司，陸續向被害人卯○○詐取三百四十萬元，嗣至九十四年三月底，因恐遭人揭發，即歇業逃逸等情，然依原判決附表一所載卯○○交付款項之時間，分別係九十四年三月二日、三月十一日、三月二十四日，並非九十三年十二月間，原判決關於此部分犯罪時間之認定，前後亦不相一致。另甲○○、乙○○、丙○○等人任職於鴻哲公司僅係領取固定薪資及獎金之業務員而已，被害人所交付之投資款均係由同案被告即出資人劉匯及高階主管盧一邦等人全數取走，甲○○、乙○○、丙○○等人僅係受雇人，聽從該公司之上級主管指揮，殊無可能與劉匯等人朋分被害人之投資款項；且本案亦無證據證明甲○○、乙○○、丙○○等人有與其他共犯朋分款項。原判決就鴻哲公司部分認定盧一邦、劉匯與甲○○、乙○○、丙○○等人取得被害人交付之投資款後，即按一定比例朋分等情，顯與卷內證據資料不符。又原判決事實欄就晶興隆公司部分另載稱：「……甲○○在經營鴻哲公司為詐騙行為期間，因被害人曾經交付四百萬元予甲○○用以投資工業用白銀期貨，而與劉匯、盧一邦等人就分贓一事發生糾紛……」等語。但遍查本案全卷，非但無證據證明被害人曾經交付四百萬元予甲○○，且甲○○於偵查中及法院審理時已明白陳述被害人所交付的金錢均已轉交劉匯，並詳細陳述轉讓房屋租約予劉匯之經過；況劉匯於第一審審理時亦坦承：該四百萬元其實是關先生拿走，關先生騙伊說錢是甲○○拿走，要伊去找甲○○等語。凡此皆足以證明甲○○並無拿走被害人所交付之四百萬元，而與劉匯、盧一邦因分贓而發生爭執一事，原判決上開認定亦與事實不符。另卯○○於警詢已陳稱：伊係遭甲○○、乙○○詐騙等語，其於第一審審理時亦證稱：伊在銀灃公司只見過甲○○、乙○○等語；而乙○○於警詢亦自承：卯○○的案子係伊接手等語；且劉匯於第一審為羈押訊問時亦陳稱：伊見過丙○○二次，一次在鴻哲公司，另一次在萬通來公司等語。足見丙○○並無參與銀灃公司之詐騙行為，原判決卻認定丙○○就銀灃公司之部分，亦應負共同正犯之刑責，顯然有誤。以上均有理由矛盾之違誤。㈡、被害人程淑霞於警詢係陳稱：伊係於九十四年三月二十四日至富惶實業股份有限公司（下稱富惶公司）應徵上班，遭公司之張玲獅、綽號「小慧」之小姐及陳姓主管詐騙八百十三萬元，富惶公司之總經理叫黃淑慎等語；且本案並無證據足以證明富徨公司與甲○○、乙○○、丙○○等人有關；況程淑霞所稱之黃淑慎、張玲獅及綽號「小慧」者，均非甲○○、乙○○、韓淑娥等人；而富惶公司之營業處所與鴻哲公司又無任何關聯。足見程淑霞上開於警詢所稱其懷疑他們已經搬到台北市○○區○○路四段二六七號七樓（即鴻哲公司之營業處所）等語，係其個人揣測之詞。乃原判決竟以程淑霞所提供之文件作為認定甲○○、乙○○、丙○○等人參與銀灃、鴻哲公司經營等犯罪事實之依據，亦有違背證據法則。㈢、是否依刑法第七十四條規定宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞及能否由於刑之宣告而策其自新，以審酌其有無暫不執行刑罰為適當之情形，至於被告有無與被害人達成和解，僅涉及被害人事後求償問題，而屬刑法第五十七條所定「犯罪後態度」之科刑輕重標準；況被告能否與被害人達成和解，或涉及被告本身經濟能力良窳，或涉及被害人是否願意與被告達成和解等外在因素，此項事由顯與被告有無再犯之虞及能否由於科刑之宣告而策其自新等個人情狀無關，應非是否宣告緩刑所應考量之事項，倘若將被告事後有無與被害人達成和解，作為緩刑宣告與否之依據，不啻只有經濟優遇之人始能享有緩刑之寬典，經濟拮据之人因無法賠償被害人損失，未能與被害人達成和解之故，無從獲致緩刑之宣告，如此顯失刑法第七十四條緩刑規定之立法美意。原判決認定第一審判決對於乙○○、丙○○宣告緩刑未洽，因而撤銷改判，無非以乙○○、丙○○未與被害人和解為據，已有未當；況第一審判決宣告乙○○、丙○○緩刑及酌定負擔時，除考量其二人未有前科，犯後深具悔意，信無再犯之虞等情外，已一併將其二人未能與被害人達成和解之情考量在內。顯見第一審判決諭知其二人緩刑，並無違背比例原則、平等原則及罪刑相當原則。再者，乙○○、丙○○先前亦曾嘗試與被害人和解，但因被害人要求其二人須一次償還所有之賠償金額，依其二人目前之經濟情況，並無能力應被害人之要求一次償還，以致和解未能成立，並非其二人不願與被害人和解；而且本件已有多位被害人提起附帶民事訴訟請求其二人賠償，並經判決確定在案，被害人可依循強制執行之程序達到求償目的，應不致有量刑不公之疑慮；更何況第一審判決於宣告緩刑時，亦一併令其二人各應向國庫支付二十五萬元，藉此平衡其二人對於被害人所造成之損害，實無必要再以其二人尚未與被害人達成和解，作為是否宣告緩刑之依據。況乙○○家中尚有公婆、子女尚待扶養，丙○○因本身家境清寒，其母又係年屆九十歲之低收入老人，家中所有開銷原需仰賴身為獨生女之丙○○獨立負擔，生活已屬不易，加以其母罹患胃部惡性腫瘤經手術切除後，仍須不時往返醫院追蹤治療，其二人在他人慫恿之下，為減輕家庭經濟負擔，一時失慮而誤入歧途，惟為警查獲後，為彌補自身之過錯，就其二人所涉犯之部分坦承不諱，並全力配合檢警偵辦，供出實情，依其二人目前之經濟情況，負擔家計已有不足，根本無多餘之財力償還被害人之損失，但仍計畫藉由附帶民事訴訟進一步與被害人協商。乃原審於審理時均未詢問其二人，及調查與被害人協商和解之進展為何，或讓其二人辯解或表示意見，即以尚未與被害人和解此為由，逕將第一審判決諭知其二人緩刑部分撤銷，自有判決不適用法則或適用不當之違背法令。而甲○○並未有任何前科，亦非不務正業或欠缺謀生觀念，僅因家中經濟困窘，才不慎誤觸刑典，並非因遊蕩懶惰成習而犯罪；況起訴書所載之各項犯罪事實，甲○○並非每件皆有參與，難以證明甲○○有何犯罪習慣，況甲○○為警查獲後，並未再繼續從事詐騙行為或其他犯罪行為，並無危害社會之危險性，應無令甲○○入勞動處所強制工作之必要。原判決竟對甲○○宣告強制工作，亦有未當。㈣、原判決理由說明「本判決下列所引用之各項證據方法，被告等均於本院準備程序時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，……認該等證據資料均有證據能力」等由，然甲○○之第一審辯護人於第一審行準備程序時，即爭執劉匯之警詢筆錄應無證據能力，而原審於行準備程序時，並未就上開證據之證據能力再次詢問甲○○，甲○○亦未翻覆其第一審辯護人所為證據能力之意見。乃原判決竟認劉匯之警詢筆錄有證據能力，亦有未合。第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文，甲○○於九十八年七月二日原審第一次審判期日雖有到庭陳述，但原審卷內並無甲○○於審判期日之前七日即已收受傳票之送達證書，故無從證明原審已踐行上開刑事訴訟法所定就審期間之規定；而上開有關就審期間之規定旨在保護被告之權益，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，因甲○○並不諳刑事訴訟法有關就審期間之規定，於原審又未選任辯護人為其辯護，故其根本不知有被賦予此項就審期間之利益，且其於當日之審判程序復未明白表示放棄就審期間之利益，自不得僅因其到庭，即認其已放棄就審期間之利益。

又原判決雖認定甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，惟甲○○縱有在租賃契約書及讓渡書、租賃切結書上偽簽「嚴家浩」、「羅佩珍」之署押，但甲○○事實上確有承租該址之意思，且於簽訂上開租賃契約後，皆有依約給付租金，可見該文書之內容並無不實，即便文書之名義人非屬真正，甲○○亦無成立行使為造私文書罪之餘地。原判決疏未調查、釐清上開契約之內容有無不實，即率爾認定甲○○涉犯行使偽造私文書罪，亦有未當等語。上訴人丁○○、戊○○上訴意旨略稱：

㈠、原判決理由說明「……甲○○、乙○○、丙○○、王致富、丁○○、戊○○及共犯劉匯等人，其中數人共同、分別以上開模式先後不斷詐騙前來謀職之中年婦女，詐騙金額高達四千九百多萬元，一旦得逞，惟恐將遭揭發即歇業逃逸」等由。但經核算原判決附表一、二、三所示被害人遭詐騙之付款金額，合計僅為三千零六十六萬元，原判決就詐騙金額之記載前後不相一致，自屬判決理由矛盾之違誤。㈡、丁○○於案發時年僅十九歲，就讀於東南技術學院，戊○○則就讀於明德技術學院，二人均為在學學生，其二人為減輕家中父母之經濟重擔，遂尋找工讀機會以賺取學費，丁○○於九十四年八、九月間在報上看到鴻哲公司徵求內勤職員的廣告，工作內容為抄寫報價單及有關匯率事項，月薪二萬五千元，遂前往應徵，而丁○○因得知鴻哲公司尚缺總機乙職，就介紹女友戊○○一同前往上班，事實上其二人應係前往鴻哲公司應徵之被害人，只因沒錢投資公司所謂之工業用白銀期貨商品，被主嫌劉匯、甲○○等人錄用為公司職員後，遭主嫌等人利用作為詐騙他人的共犯，但其二人自始即非該詐騙集團之核心成員，根本沒有原判決事實所稱一旦得逞，為恐將遭揭發即歇業逃逸，復另起爐灶的情事，其二人純粹係居於被利用作為犯罪工具之角色，而因涉世未深，經驗不足，當時認為該工作僅是一般之金融商品服務，並無涉及不法行為，遂不疑有它，前往工作，並依公司主管要求配合公司行事，非以自己犯罪之意思而參與詐騙行為，且工作之目的係為賺取學費，並無以此維持生活之主觀意圖，與常業詐欺罪所謂恃詐欺以維生之構成要件不符，原判決論以常業詐欺罪，顯有適用法則不當之違誤。㈢、依劉匯於第一審審理時所供，足見整個詐騙集團之核心人物係劉匯、陳奇、盧一邦、甲○○等人，因此真正惡性重大者係該詐騙集團之核心成員，丁○○、戊○○事實上每月僅領取二萬五千元至三、四萬元不等之薪資，並未因詐騙而獲取鉅額利得。原判決認劉匯、甲○○、盧一邦等人於取得被害人之投資款後，即按一定比例與丁○○、戊○○等人朋分，已有不依證據認定事實之違誤。而丁○○、戊○○與同案被告林志鴻、林來旺、王致富都是遭劉匯等人以登報找來參與詐騙之人，且其二人僅就鴻哲公司部分有實際參與，並未參與銀灃公司部分，至於萬通來、晶興隆公司部分則僅是一般職員及總機，並未分擔詐騙角色之扮演；況戊○○亦不知其他人員之工作內容，更無利用其他共犯以遂行自己犯罪之主觀犯意。原判決對王致富宣告緩刑四年，對林志鴻、林來旺部分判處有期徒刑四月，並得易科罰金，但對丁○○、戊○○則未宣告緩刑或得易科罰金，顯然有失公允，亦有違科刑之公平原則。㈣、丁○○之法定代理人已與子○○在損害賠償之訴訟中達成和解（台灣板橋地方法院九十八年度重訴字第三號），也願意依刑法第七十四條規定向被害人道歉、立悔過書及提供社區或公益團體之義務服務，請審酌丁○○、戊○○行為時仍是學生，係遭利用而參與犯罪之被害人，並非詐騙集團之核心人物，犯後已知行為違法，復坦承犯行，犯後態度良好，涉犯情節尚屬輕微，且無前科等一切情狀，撤銷原判決或為其二人緩刑之宣告等語。

惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○等人（下稱甲○○等五人）有原判決所載犯常業詐欺罪之犯行，係以甲○○等五人已於審理中坦承不諱，核與王致富於第一審審理時所述及劉匯於警詢時陳述之情節相符，並有原判決附表一至三所示被害人付款之各項證據，暨鴻哲公司現場照片、現場說明照片、採證照片、告訴人寅○○提供之桌曆影本、告訴人廖采鋆提供之個人週記記事本影本、瑞德安資產管理公司聲明書及年度優惠說明書，程淑霞提供之報紙廣告、外匯交賣價格表、買賣外匯交易單、薪資袋、存摺影本、中華電信通話明細，警方在台北市○○區○○路二段一００號六樓晶興隆公司搜索查扣之證物，以及詐騙教戰手冊之十大兵法附卷可憑；另甲○○行使偽造私文書部分，亦經證人謝文哲於警詢時證述綦詳，並有謝文哲提供之嚴家浩身分證正反面影本、房屋租賃契約書、轉讓書及租賃切結書附卷等證據資料。予以綜合判斷，認甲○○等五人犯行，堪以認定。並指駁、說明甲○○等五人以同一手法先後詐騙前來謀職之中年婦女，詐騙金額甚鉅，一旦得逞，惟恐將遭舉發即歇業逃逸，復另起爐灶，再以同樣手法施詐，渠等顯有反覆從事詐騙，恃其收入維生之主觀犯意，並已有客觀之具體表現，顯係以犯詐欺取財罪為常業無疑，縱乙○○、丙○○、丁○○或另有其他工作或收入，亦無礙於常業犯之認定；甲○○顯有犯罪習慣，自有對其宣告強制工作之必要等由甚詳。又以核甲○○等五人所為，均係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪；甲○○另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其所犯上開數罪，應依修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯（行使偽造私文書部分）規定，從一重依常業詐欺罪處斷。於法定刑度內，酌情各量處渠等之刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權，至審判期日雖未調取該證物，然若被告已因閱卷而知悉該證物，並曾就該證物之真偽、內容表示無意見，縱審判庭未再提示該證物予被告辨識、辯論，亦與判決之結果不生影響，而無礙於被告防禦權之行使時，雖審判長違背上開規定而有微疵，亦不得執此作為合法上訴第三審之理由。甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨㈠、部分雖指摘原審未提示該等證物供渠等辨識，惟原審於審判期日業已依法提示關於丑○於九十五年一月二日之警詢筆錄，癸○○提出之慶豐銀行存摺資料（即審判筆錄所記載偵字第一一四六０號卷㈡第四六至四八頁），庚○○提出之安泰銀行、陽信銀行、世華銀行之存摺資料及匯款單據（即審判筆錄所記載偵字第一一四六０號卷㈡第九四至一０一頁），辛○○提出之台北銀行、郵政存簿儲金簿戶、安泰銀行、第一銀行、華南銀行、合作金庫銀行之存摺資料（即審判筆錄所記載偵字第一一四六０號卷㈡第八０至九一頁），壬○○提出之郵政存簿儲金簿戶、台北銀行、台新銀行、中國國際銀行、國泰世華銀行之存摺資料（即審判筆錄所記載偵字第一一四六０號卷㈡第一０至二一頁）等供甲○○等五人辨識並表示意見，此有原審審判筆錄在卷可查。雖就上開上訴意旨所指摘部分，原審審判長確有些許證據資料未於審判期日提示供甲○○等五人辨識，然甲○○等五人於第一審審理時均有選任辯護人為渠等辯護，渠等自得因辯護人之閱卷而得知本案全部證據資料之內容，且原審法院前審於審判期日亦曾提示上開上訴意旨所指摘未予提示之證據資料供甲○○等五人辨識，渠等亦均表示無意見等情，有原審法院前審審判筆錄在卷可查，原審審判長於審判期日雖有部分用以論罪之證據並未依法提示予甲○○等五人辨識，而有微疵，但既不影響渠等防禦權之行使，又於判決本旨不生影響，況縱使除去上開於審判期日未提示予甲○○等五人辨識之證據，亦有甲○○等五人之自白、被害人等人之警詢筆錄及相關之書面證據，足以證明渠等之犯行，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈡、刑事訴訟法第三百零八條規定有罪之判決書應記載犯罪事實，該條所稱之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之主體、客體、犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他事實，如共同正犯對於犯罪所得如何朋分花用，因共同正犯在共同之犯罪計畫即犯意聯絡內，相互利用他人之行為，而遂行其犯罪目的，本應就全部犯罪同負罪責，是如何朋分犯罪所得，對於犯罪之成立不生影響，犯罪事實欄縱未記載，或僅簡略記載，亦不構成撤銷之理由。原判決就甲○○等五人與劉匯等人在鴻哲公司究擔任何種職務（即犯罪過程中所扮演之角色）、渠等犯罪之時間、地點、犯罪之手段、被害人所受損害等該當於常業詐欺罪之構成要件，均已於犯罪事實欄中詳予敍明，且甲○○等五人於警詢亦坦承在鴻哲公司時，每月均有受領劉匯等人所交付之薪資或獎金等語。而渠等之薪資或獎金，則係提撥自被害人遭詐騙之款項，亦即甲○○等人確有依一定比例朋分（即薪資所得或獎金）被害人遭詐騙之款項。是原判決簡略記載甲○○等五人按一定比例朋分詐騙所得之款項，並無不合。況原判決於科刑時，亦係審酌卷內資料關於甲○○等五人於犯罪過程中所擔任之角色，每月獲取之薪資及分得之贓款多寡等情，而量處不同之刑度，原判決此部分之記載雖較為簡略，然與渠等犯罪之成立及科刑之輕重並不生影響。又在鴻哲公司期間，被害人是否確因受騙而交付四百萬元予甲○○，以投資工業用白銀期貨，甲○○是否與劉匯、盧一邦等人因此贓款而發生糾紛等情，與甲○○有無行使偽造私文書之犯行毫無關聯，且原判決於量處甲○○刑度時，亦未因此而加重其刑，原判決雖贅載此部分情節，亦不影響原判決本旨，自不得執此無關判決結果之枝微細節指摘原判決違法。再者，原判決理由就甲○○等五人及共犯劉匯等人所詐騙之總金額雖記載為四千九百多萬元，而與原判決附表一、二、三所示被害人遭詐騙之付款金額，合計僅為三千零六十六萬元，不相一致。然原判決於科刑時，就詐騙金額之部分，僅係審酌「……詐騙所得達千萬元」等情，並未因判決理由記載為四千九百萬元則科處重刑，判決理由所載之金額，顯係誤算，而不影響本件全案情節及判決本旨，為原審得以裁定更正之範圍。至原判決雖援引程淑霞所提出而與本件並無關聯之證據資料，作為甲○○等人論罪之依據，而未盡妥適，然原判決贅引此部分之證據資料，並無礙於本案犯罪之認定。上訴意旨執此部分理由指摘原判決不當，自屬無據。

㈢、原判決事實記載甲○○等五人與劉匯、蔡偉林、盧一邦等成年男子，其中數人共同基於意圖為自己不法之所有，並以詐欺取財為常業之犯意聯絡，自九十三年十二月間起至九十五年四月二十七日止，以虛設行號經營投資工業用白銀期貨或進出口物流貿易事業為手段，不斷詐騙前來謀職之中年婦女等情，係就甲○○等五人及劉匯等人於該段期間內，確有「數人」於不同家公司共同犯常業詐欺罪先為綱要之敍述，非謂甲○○等五人於該段期間內，皆有參與每家公司之常業詐騙行為，此觀原判決事實欄明白記載「參與（每家公司）之行為人詳如下所載」等語，即可明瞭。又甲○○、乙○○、丙○○等人參與銀灃公司之詐騙手法，係以該公司名義對外大肆在報紙刊登招聘專職人員之廣告，藉以招徠不特定之人前來應徵，俟不知情為謀職之女性到該公司應徵後，即先過濾前來應徵者之家庭環境、經濟狀況，初步審核是否得列為行騙對象，倘經濟條件尚有餘裕者，則通知前來應徵之中年婦女業經錄取，再趁機實施詐騙之行為等節，業經甲○○、乙○○、丙○○等人自承在卷，是劉匯等人設立銀灃公司之時間，自不可能與卯○○遭詐騙之時間相同（即設立公司在前，詐騙行為在後）。上訴意旨擅自擷取原判決部分文義，斷章取義指摘原判決認定甲○○、乙○○、丙○○均有參與本件每家公司之詐騙行為，及關於銀灃公司部分，認定之犯罪時間前後不一致云云，而指摘原判決不當，亦非合法之上訴理由。㈣、丙○○確有參與銀灃公司之詐騙行為，業據其於九十五年五月九日在警詢及法院審理時坦承不諱，核與甲○○、乙○○於九十五年五月十九日在警詢陳述之情節相符。縱使卯○○係因甲○○、乙○○對其施用詐述，致陷於錯誤，而交付原判決附表一所示之款項，惟共同正犯於犯意聯絡內，本應就全部犯罪同負罪責（詳如前述），丙○○既與劉匯、甲○○、乙○○等人共同參與銀灃公司之詐騙行為，依共同正犯之犯罪理論，就卯○○遭詐騙部分，其自應同負共同正犯之罪責。㈤、甲○○之九十八年七月二日審判期日傳票，原審早於九十八年六月十二日寄送至其台北市○○區○○路三段七十號二樓，而由同居人即其母孔慶芹代為收受等情，有原審送達證書在卷可查，上訴意旨稱甲○○之上開審判期日傳票未於七日前送達云云，顯未依據卷內資料而為指摘。又原判決縱有如上訴意旨所指稱認定劉匯之警詢筆錄有證據能力，顯有未合等情，然捨棄劉匯於警詢之陳述，仍有甲○○等五人之自白、被害人之指述及相關之卷證資料，足以證明甲○○確有本件犯行，而與判決結果不生影響，自不得執此為合法之上訴理由。㈥、刑法行使偽造私文書罪所謂之「足以生損害於公眾或他人」者，只須偽造時有足以發生損害於公眾他人之虞或其危險性為已足，並非以公眾或他人果受損害為必要。甲○○偽以「羅佩珍」、「嚴家浩」之名義，簽立租賃契約書、讓渡書及租賃切結書時，即有使「嚴家浩」、「羅佩珍」在形式上受有契約之拘束力，則甲○○於偽造上開契約書時，「嚴家浩」、「羅佩珍」即有受損害之虞。縱甲○○事後有依契約之約定履行義務，要與甲○○事前所犯行使偽造私文書罪之成立無關。原判決認定甲○○應構成行使偽造私文書罪，並無適用法條不當之違誤。㈦、刑之量定及緩刑宣告與否，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其所為之量刑未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，且其未為緩刑之宣告，亦未違反比例原則、平等原則，即不得任意指摘為違法。原判決就甲○○等人之犯罪動機、手段、於本案中所扮演之角色及經過等情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，復敍明審酌甲○○等五人犯後態度等一切情狀，在法定刑範圍內，各量處其刑。經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義及罪刑相當原則。查原判決係審酌乙○○、丙○○以詐騙被害人為業，詐騙所得達上千萬元，得手後即歇業另謀處所，一再故技重施，惡性重大，不得寬貸，乙○○參與銀灃及鴻哲等二家公司，並欲另與甲○○再成立新仲企業有限公司前即被查獲，丙○○參與銀灃、鴻哲及萬通來等三家公司，且其二人均尚未與被害人達成和解或賠償等一切情狀，認第一審對其二人所量處之刑度及緩刑之宣告不當，而撤銷改判，並非以其二人未與被害人達成和解為唯一理由。再者，依原判決所認定之犯案情形，丁○○、戊○○無論係犯罪情節、參與程度及詐騙金額，均較王致富、林來旺、林志鴻等人為重，原判決因而為不同之量刑，且未宣告緩刑，亦無違背比例原則、平等原則，原判決此部分亦無適用法則不當之違誤。丁○○於上訴第三審後，始由其法定代理人王寶芳與子○○達成和解，並提出台灣板橋地方法院之和解筆錄為證，原判決自不及據為量刑之參考，不得執此謂原判決對其量刑有何失當之處。㈧、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，丁○○、戊○○請求本院為緩刑之宣告，無從審酌，併予指明。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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