最高法院九十九年度台非字第一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年十一月十二日第一審確定判決（九十八年度審易字第二一六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二一六六三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。末查依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。而所謂『應於審判期日調查之證據』，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，亦有司法院大法官會議釋字第二三八號解釋可資參照。事實審法院於審判之際，對於有罪科刑之被告，有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查，倘被告確係累犯而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，其判決當然為違背法令而得提起非常上訴。二、經查，本案被告甲○○前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第三四七二號判決判處有期徒刑六月確定，嗣因減刑減為有期徒刑三月，並於九十七年三月十八日易科罰金執行完畢。惟被告因另犯有施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第一五七三號判決處有期徒刑六月確定，因合於減刑規定並得與前開竊盜案件定應執行刑，經高雄地檢署檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十八年度聲減字第一一號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑六月確定，由高雄地檢署檢察官以九十八年執減更崎字第七八號執行相（應係「指」之誤）揮書發監執行，刑期起算日期為九十七年十二月三十日，執行期滿日為九十八年三月二十九日，前案之竊盜案件已執行有期徒刑三月部分已遭扣除，此有高雄地檢署九十八年執減更崎字第七八號執行指揮書及執行案卷可參，被告前已執行之有期徒刑三月部分，僅應係予以扣除，而不能認為已執行完畢。是被告後案所犯（九十七年七月二十三日）之恐嚇取財案件，因其前所犯之竊盜及施用第一級毒品案件，並未執行完畢（執行期滿日為九十八年三月二十九日），顯與累犯之要件不合。詎原判決竟論以累犯論科，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前於民國九十五年間因犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第三四七二號判決，判處有期徒刑六月，並以九十七年度聲減字第八四八號裁定減為有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣九百元折算一日，均已確定，而於九十七年三月十八日易科罰金執行完畢。惟其於九十六年間另犯施用第一級毒品罪，經該院以九十六年度訴字第一五七三號判決，判處有期徒刑六月確定，且因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，並與前開竊盜案件符合數罪併罰規定，由該院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請，以九十八年度聲減字第一一號裁定，將該施用第一級毒品罪所宣告之刑，減為有期徒刑三月，並與上開竊盜罪所減得之刑有期徒刑三月，定其應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日確定。嗣檢察官指揮執行時，乃先扣除前已執行之竊盜罪有期徒刑三月，刑期自九十七年十二月三十日起算，至九十八年三月二十九日期滿，有上開裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十八年執減更崎字第七八號執行指揮書及執行案卷可稽。依上開說明，本件原確定判決所認定被告於九十七年七月二十三日上午九時許，犯本件恐嚇取財罪時，其前案二罪所定之執行刑，不能認為已經執行完畢，依法自不能論以累犯。乃原確定判決對此是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附之被告前案紀錄表予以詳查，遽認被告前案所犯之竊盜罪所處有期徒刑三月已於九十七年三月十八日易科罰金執行完畢，而適用刑法第三十條第一項前段、第二項、第三百四十六條第一項、第四十一條第一項前段、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一規定，論被告以恐嚇取財罪，並依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷，另行依法判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三十條第一項前段、第二項、第三百四十六條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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