最高法院九十一年度台上字第一八二九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一八二九號

上訴人

東華開發股份有限公司

法定代理人

曾瑞祥

訴訟代理人

黃世芳律師

被上訴人

甲 ○

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日台灣高

等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一七一號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人東華開發股份有限公司提起第三審上訴後，其法定代理人已由何俊陽變更為張清德，再變更為曾瑞祥，並由渠為上訴人聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查被上訴人主張：伊於民國八十一年七月一日向上訴人購買其所建坐落台北縣新店市之「達觀鎮」社區編號Ａ５區Ｂ棟十三樓二號房屋及地下第一層編號一○號車位乙個暨基地之應有部分（下稱系爭房地），總價為新台幣（下同）一千零十五萬元，伊已依約按期繳付房地價金計三百萬零七千元、設計費一萬九千七百九十四元、瓦斯管線費三萬一千九百九十八元。因系爭房屋之高度僅為三○○公分，又未設置下水道及完成接水手續，且該社區有違法興建游泳池等違反公共安全及裝設女兒牆、熱水器之瑕疵，更未依約完成俱樂部、商場等主要設施及巴士站之設立，均與上訴人之現場銷售人員以廣告書、海報、傢俱配置圖等件向伊解說之內容不符，顯見上訴人係以虛偽不實之標示，使伊陷於錯誤而購買系爭房地。伊已依民法第九十二條第一項規定撤銷買賣之意思表示並依同法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除系爭房地買賣契約，上訴人即應負回復原狀義務，返還伊所付之價金三百萬零七千元及設計費一萬九千七百九十四元、瓦斯管線費三萬一千九百九十八元，再依民法第二百六十條、公平交易法第三十二條規定，賠償伊所繳價金一倍之損害金等情，爰以「先位聲明」，求為命上訴人給付伊三百零五萬八千七百九十二元（返還價金），並賠償伊同金額之損害金，暨均自上訴人受領該價金時起加付法定遲延利息之判決。如認伊應負違約責任，兩造約定由上訴人沒收伊所繳價金作為違約金之數額，顯屬過高，應以酌減至總價百分之三即三十萬四千五百元為適當。乃併以「備位聲明」，求為命上訴人給付伊二百七十五萬四千二百九十二元（返還價金）及自訴狀繕本送達翌日（八十五年八月二十二日）起加付法定遲延利息之判決（第一審僅就「備位聲明」中之一百五十萬三千五百元本息部分，判決被上訴人勝訴，而駁回被上訴人「先位聲明」及其餘「備位聲明」部分之請求。被上訴人對於「先位聲明」中三百零五萬八千七百九十二元本息之損害賠償請求部分，未聲明不服，僅就敗訴之「先位聲明」中請求返還已付價金三百零五萬八千七百九十二元本息部分，及「備位聲明」中請求再返還已付價金一百二十五萬零七百九十二元本息部分，提起第二審上訴）。

上訴人則以：伊提供之廣告書等購屋參考資料，既非系爭房地買賣契約內容之一部分，即無詐欺之行為，且伊所建系爭房屋並無物之瑕疵或給付不完全情事，被上訴人違約拒不給付價金，伊沒收其所繳之價金作為違約金，亦無不合等語，資為抗辯。

原審以：兩造就「房屋高度為三一○公分」及「設置游泳池」、「公共設施優先完成」部分，係於廣告及參考資料中說明一節固不爭執，惟上訴人並未將上述內容以意思表示附加於契約內容，且消費者保護法係於八十三年一月十一日始公布施行，而兩造早於八十一年七月一日即簽定買賣契約，該法所規定之「廣告為契約內容之一部分」

，自不能規範本件買賣契約，被上訴人復無法舉證證明上訴人之銷售人員有就此特別解說為契約之一部分，其認系爭房屋有瑕疵而解除契約，尚屬無據，亦難認其受有詐欺。另游泳池、俱樂部、商場、社區巴士等均經完成或設立、女兒牆已補正、熱水器之設置並無安全顧慮、未裝置之下水道對使用房屋尚無多大影響，被上訴人均不得以系爭房屋有瑕疵，引為解除契約之事由。其次，系爭買賣契約書第十一條約定：「本房屋於領得使用執照，接通水電且室內依照本契約建材設備施作完成時，乙方（上訴人）得訂期以書面通知甲方（被上訴人）交屋。甲方應於乙方通知交屋期限內履行完辦下列事項……依本契約第四條完辦銀行貸款手續及預付貸款利息……」，足見上訴人應先踐行「領得使用執照」、「接通水電」及「室內設備施作完成」等事項，始得通知被上訴人交屋。再依契約書第三條所示「房地買賣價款分期付款表」，可知上訴人應於系爭房屋「水電接通」時始得通知被上訴人給付第三十四期款即銀行貸款。而上訴人於發函通知被上訴人解除契約時，自來水內線設備尚未完工，初驗亦未合格，更未申請裝設水表，自不得通知繳納尾款，其以被上訴人未依通知繳款，據以解除契約，即非合法，不生解除契約之效力。綜上所述，兩造解除契約雖均無理由，然被上訴人復主張系爭房屋已由上訴人出售他人，既為上訴人所不爭執，則被上訴人以上訴人現已給付不能，依民法第二百二十六條（原判決誤為第二百二十條）、第二百五十六條規定解除契約，請求回復原狀返還價金，於法並無不合。從而被上訴人以「先位聲明」請求上訴人返還其繳交之價金三百零五萬八千七百九十二元（含室內隔間變更設計費及瓦斯管線費）及加給自受領之日起之遲延利息部分，為有理由，其「備位聲明」即毋庸再予審究。因而廢棄第一審就被上訴人先位聲明中請求返還價金本息部分所為被上訴人敗訴之判決，改命上訴人如數給付，並駁回上訴人對第一審命其返還經酌減後之超收價金一百五十萬三千五百元本息部分（即被上訴人在第一審之備位聲明部分）之上訴。

按預備訴之合併，係原告預慮其提起之訴訟，不能獲得勝訴判決，於同一訴訟程序合併提起他訴，以備其先位之訴受敗訴判決時，請求法院就後位之訴予以判決者。法院如認先位之訴為有理由，即無庸就備位之訴為判決。本件原判決認被上訴人（原告）就先位聲明之上訴為有理由後，先謂「備位聲明毋庸再予審究」，原無不合，惟繼謂上訴人（被告）「就備位部分（違約金酌減）上訴，指摘原判決不當……仍應認為無理由，駁回其上訴」，顯就備位之訴再為判決，已非允洽；且既謂被上訴人「先位聲明」為有理由，即係認其解除契約為合法，又認第一審就「備位聲明」之判決有理，而駁回上訴人之上訴，此無異併認上訴人解除契約亦屬合法，始由上訴人沒收被上訴人所繳交價金充作違約金，而依被上訴人之備位聲明，命上訴人返還酌減違約金後之「餘額」，致同一契約先後經雙方當事人各自「合法」解除，更見矛盾。次按，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明或主張之事項為判決。審判長如認當事人就訴訟關係之事實及法律上之陳述有不明瞭或不完足者，應向當事人發問或曉諭，令其敘明或補充之，此觀民事訴訟法第三百八十八條、第一百九十九條第二項規定，及本院四十七年台上字第四三○號、四十三年台上字第一二號判例即明。又當事人於行使契約解除權後，另發生別一解除之事由，而前此之解除因不符規定致不生解除效力時，若當事人欲依該別一事由請求回復原狀，仍應於該事由發生後，再向他方當事人為解除之意思表示，始得據以請求，不得謂前此之解除效力，已因其後另發生解除事由而當然補正。本件被上訴人於原審就其先位聲明部分之訴訟標的法律關係，係主張系爭房地有諸多無法修補之瑕疵，顯屬未依債之本旨實行給付，而有可歸責於上訴人之事由致給付不能或不完全給付，其已於起訴前之八十五年六月二十一日，依民法第三百五十九條物之瑕疵擔保規定，及以同法第二百二十七條類推給付不能之規定，依同法第二百五十六條規定解除契約云云（見原審上更㈠字卷三二、三三、七三、七五、九四、九五、一五一、一五二、一九八至二○○、二四四至二四七頁），其就上訴人已於訴訟中之八十六年十月一日將系爭房地出售與訴外人黃子仁，於八十六年十二月一日將車位出售與訴外人何國豪一節，雖提出該不動產買賣契約書為證（見原審上更㈠字卷二○五至二一一頁），但似未據此主張其已以上訴人將系爭房地移轉登記與第三人致給付不能為由而解除契約，則原審未就被上訴人所稱系爭房地已出售第三人之真意為何，曉諭其敘明或補充為完足之陳述，且未經被上訴人之主張，即遽以此項給付不能之法律關係作為裁判之基礎，復未究明被上訴人就此訴訟中所發生之解除事由，是否已為合法解除之意思表示，即為不利於上訴人論斷，揆諸首揭說明，其判決自屬違背法令。上訴意旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，為有理由。又被上訴人起訴時，先位聲明除請求上訴人「返還價金」三百零五萬八千七百九十二元本息外，另請求上訴人賠償與價金同數額之「損害金」，此損害金部分經第一審法院判決駁回後，被上訴人既未聲明不服，若原審就其先位聲明經上訴部分認應受勝訴之判決，即應將該未據上訴部分於主文中除外之，以資明確。案經發回，宜注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭