最高法院九十七年度台上字第二四三○號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四三○號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳國瑞律師

被上訴人

太子飼料股份有限公司

被上訴人

號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張雯峰律師

　　　　　　奚淑芳律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度上字第二二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：第一審共同被告陳冠蓁（原名陳惠如）於民國八十八年八月十六日受僱於伊公司擔任會計主管，並於同年九月三十日邀同上訴人及第一審共同被告陳靜薰為人事保證，立有職員保證書。詎陳冠蓁自同年八月十六日起至九十年三月二十四日止，竟侵占伊公司款項二十五次，金額達新台幣（下同）四百七十六萬七千六百三十二元，致伊受有損害，依上開保證書後列保證規約（下稱系爭保證契約）第三條之約定，上訴人自應負人事保證責任等情，爰依侵權行為及人事保證契約之法律關係，求為命上訴人與陳冠蓁、陳靜薰連帶給付伊二百三十八萬三千八百十六元，及加付法定遲延利息之判決（被上訴人請求上訴人給付，超過上開金額部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服；另第一審判命陳冠蓁、陳靜薰給付部分，亦未據其提起第二審上訴）。

上訴人則以：系爭保證契約係屬定型化契約，未予伊充分審閱期間，所載保證人願拋棄一切抗辯權、催告權或先訴及檢索抗辯權等約定違法，應屬無效。且被上訴人未就民法第七百五十六條之二第一項所定先依其他方法受償即向伊求償，亦未以陳冠蓁於八十九年度之薪資總額為伊賠償責任之上限，於法有違。況被上訴人對陳冠蓁之監督有重大疏失，與有過失，應減免伊之責任。又被上訴人遲至九十三年八月二十三日始對伊起訴，其請求權顯已罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：陳冠蓁自八十八年八月十六日起至九十年三月二十四日止受僱於被上訴人公司擔任會計，負責公司管理、資金調度工作，並於同年九月三十日邀同其夫即上訴人（按九十二年十二月十八日離婚）及其妹陳靜薰二人為所任會計職務之人事保證人，嗣陳冠蓁於九十年三月二十四日離職後，因訴外人台灣曾田香料股份有限公司向被上訴人催付貨款，經查核陳冠蓁經手帳目始發現帳目不清，期間陳冠蓁共侵占被上訴人款項二十五次，金額達四百七十六萬七千六百三十二元，業經台灣嘉義地方法院以九十一年度易字第二八五號判處有期徒刑一年十月確定，為兩造所不爭，並有職員保證書及保證規約、刑事判決足稽。上開陳冠蓁侵占之金額，有相關傳票及交易明細表等單據為證，且據陳冠蓁於原審九十六年四月三十日言詞辯論期日自承無訛，並經第一審判命如數給付本息確定，堪認陳冠蓁確有侵占被上訴人所有前開款項。按民法第二百四十七條之一所謂加重他方當事人之責任，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地；所稱其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。查系爭保證契約僅十條，約款內容非多，以上訴人教育程度及職業地位，應能充分理解該保證書之權利義務及效果，據以決定是否擔任陳冠蓁之人事保證人，即無所謂一方預定之契約條款，為他方所不及知之可言。

該保證書並未強制規定保證人之適格對象，上訴人是否擔任陳冠蓁之人事保證人儘可自由決定，顯有磋商決定是否為保證人之自由。該保證書又係陳冠蓁帶回交給上訴人，上訴人顯可從容審閱並作決定，不生因時間倉促而不及知或無磋商變更之機會。該保證書之約定亦未使被上訴人因此獲取利益，僅係填補被上訴人因被保人侵權行為所受損害，更無所謂就契約本質所生權利義務有失公平。況該保證書上確有對保時上訴人之簽名及蓋章，上訴人迄未舉證證明簽署保證書時，有向被上訴人反應保證書之約定不公平，而有要求磋商變更遭拒絕之情事。系爭保證契約自無違誠信公平原則，應認有效。第按債編施行法第三十五條規定：「新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」原則上人事保證有規定者，適用人事保證，不適用一般保證人之規定。而依民法第七百五十六條之二第一項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」人事保證人之賠償責任，以僱用人不能依他項方法受賠償為要件，反面言之，僱用人不能依他項方法受賠償時，僱用人即可對人事保證人行使權利，有別於一般保證關於先訴抗辯權之規定，自不以先就主債務人之財產強制執行而無效果為要件。又依民法第七百五十六條之九規定：「人事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定。」及一般保證中第七百四十六條第四款規定，則主債務人之財產不足清償其債務者，保證人即無先訴抗辯權，此亦適用於人事保證。足徵民法第七百五十六條之二（原判決誤載之一）第一項規定，僅在減輕保證人之負擔，而非在限制僱用人須先向受僱人求償未果，始能向保證人請求，被上訴人自可併向為受僱人之主債務人及其保證人請求。況被上訴人除向陳冠蓁、上訴人及陳靜薰求償外，無其他途徑能獲賠償，且被上訴人曾對陳冠蓁聲請假扣押，經查詢無財產可供假扣押致經撤回，陳冠蓁已另入監執行而無薪資所得，顯見陳冠蓁之財產確實不足清償積欠被上訴人之債務，益見被上訴人不能依他項方法受賠償，被上訴人自得依系爭保證契約向擔任保證人之上訴人求償，並請求上訴人對陳冠蓁之侵權行為負連帶賠償責任。至民法第七百五十六條之二第二項之規定，得由當事人另以契約訂定排除，系爭保證契約第三條既約定：「保證人對於被保人之操守信用及不法行為負完全責任，被保人如有虧短本公司款項或舞弊，或違反公司規定及其他一切情弊，致本公司受損害時，保證人應依本公司所開款項數目立即履行賠償，不得藉口向被保人接洽或其他任何理由而冀延緩」，足認已另約定人事保證人應負責賠償被保人行為所直接導致之損害總額，即無上開條項賠償金額限制之適用，上訴人所應賠償金額自不以被保人當年薪資總額為限。而被上訴人未利用往來銀行所定方式比對存根聯及支出傳票發現異狀，亦未向銀行求證，任令擅遭挪用款項，迄九十年三月二十四日陳冠蓁離職後始發現不法，被上訴人就陳冠蓁之監督不能謂無疏懈，且此疏懈與遭侵占款項之擴大顯有相當因果關係，自得適用民法第七百五十六條之六第二款規定減輕保證人之賠償金額，上訴人依民法第二百十七條規定主張過失相抵，即屬有據。審酌被上訴人對陳冠蓁之監督有重大疏懈，及上訴人係陳冠蓁之前夫，對陳冠蓁之人品、個性應有深入了解，仍自願擔任人事保證人各情，如令上訴人擔負全額賠償責任，尚屬過苛，應由上訴人就被上訴人損害總額二分之一負連帶賠償之責為當。又債編修正施行前成立之人事保證，除人事保證中未規定者外，適用保證之規定，則向主債務人請求履行或起訴為中斷時效之行為，對於人事保證人亦生效力。被上訴人係於九十年五月一日知悉陳冠蓁侵占之情事，嗣於九十一年五月九日對主債務人陳冠蓁提起刑事附帶民事訴訟，有起訴狀足稽，則依民法第七百五十六條之九準用第七百四十七條、債編施行法第三十五條及民法第一百二十九條第一項第三款之規定，被上訴人對上訴人之請求權時效，業於九十一年五月九日已對主債務人陳冠蓁起訴而中斷，是被上訴人於九十三年八月二十三日對上訴人提起本件附帶民事訴訟，時效仍中斷中，其請求權自未罹於民法第七百五十六條之八所定二年時效而消滅。從而被上訴人依侵權行為及人事保證契約之法律關係，請求上訴人就陳冠蓁所侵占如上金額於二分之一即二百三十八萬三千八百十六元，及自九十五年十二月十三日起算之法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。第一審「刑事庭」依刑事訴訟法第五百零四條第一項移送民事庭之附帶民事訴訟事件，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷。民法第七百五十六條之一載稱人事保證者，謂當事人約定一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，是人事保證人乃係依契約以第三人之資格為受僱人代負賠償責任，本身既未為侵權行為，且亦非依民法負賠償責任之人，故不應許對人事保證人提起附帶民事訴訟。又刑事附帶民事訴訟固得於移送民事庭後為訴之追加，但其追加須為合法。查被上訴人於第一審陳稱：「訴之聲明如九十三年八月二十三日追加起訴狀所載」（見一審㈠卷五三頁），並於原審陳稱：「基於侵權行為及人事保證提起附帶民事訴訟，係追加保證契約部分」（見原審卷一三二頁），究何所指？是否為訴之追加？其追加是否合法？原審胥未審認說明，遽為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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