最高法院九十八年度台上字第一０八五號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０八五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙 ○

上訴人

庚 ○

上訴人

乙○義

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

上訴人

癸○○

上訴人

子○○

上訴人

丑○○

上訴人

寅○○

上訴人

卯○○

上訴人

辰○○

上訴人

午○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

巳○○

共同訴訟代理人

陳正磊律師

參加人

宙○○

參加人

玄○○

參加人

黃○○

參加人

Ａ○○

參加人

Ｂ○○

兼上列五人

共同訴訟代理人

未○○

被上訴人

申○○

　　　　　　酉○○

　　　　　　戌○○

　　　　　　亥○○

　　　　　　天○○

　　　　　　地○○

　　　　　　宇○○

上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於中華民國九十八年一月十三日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第六○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按從參加訴訟，側重有法律上利害關係之第三人為輔助當事人之一造而於訴訟繫屬中參加訴訟，以間接防護自己之利益，與選定當事人訴訟，被選定人因受多數有共同利益人之信託授與訴訟實施權能，得以自己名義而為全體選定人之起訴或被訴當事人，在本質上固未盡相同，惟參加人所為之訴訟行為，除法律另有規定外，效力及於其輔助之當事人，並得為該當事人獨立提起上訴（民事訴訟法第五十八條第二項及第六十一條），性質上可稱之為「廣義之當事人」；再就其不得提起同法第五百零七條之一所定第三人撤銷訴訟之限度內，因其於本訴訟判決確定時所受判決效力仍然持續，亦可認係「實質之當事人」。故同法第四十一條至第四十四條之四之規定，於從參加訴訟，在性質相通者，即非不得類推適用之，俾就兩造訴訟有法律上利害關係之「多數有共同利益之第三人」，如為輔助一造起見，得於該訴訟繫屬中，選定一人或數人，為選定人及被選定人全體為訴訟參加，使該「被選定參加人」，一係為自己為參加人（形式兼實質之參加人），同時為其他多數有共同利益之「選定參加人（實質或潛在之參加人）」而為參加人（形式之參加人），讓選定當事人制度之運用在從參加訴訟上更發揮其簡化訴訟程序之功能，避免當事人時間、勞力、費用之浪費及司法資源之耗費，以達訴訟經濟及便利訴訟之目的。查參加人宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○（下稱宙○○等五人），依同法第四十一條第一項規定，於原審提出選定書，選定參加人未○○為被選定人，並依同法第五十八條第一項規定，為輔助本件上訴人而具狀向原法院聲明參加訴訟，依上說明，即無不合，且依同法第六十一條規定，未○○雖隨時得按參加時之訴訟程度，輔助上訴人為一切訴訟行為，本延至上訴第三審時其效力仍繼續存續。然宙○○等五人於上訴本院時，既又具狀參加訴訟，應可認其已與被選定參加人未○○間終止該選定之信託關係，而以自己為參加人，爰於參加人欄仍將宙○○等五人併列為參加人【原判決應於參加人欄列為「未○○（被選定人）」】。又參加人除依同法第五十八條第二項及第六十一條規定，為當事人獨立提起第三審上訴，應依同法第四百六十六條之一第一項前段規定，委任律師為訴訟代理人外，如於其所輔助之當事人已合法提起第三審上訴而為訴訟參加時，因參加人僅係輔助其為訴訟行為，且法無明文應委任律師為其訴訟代理人，即無須以委任律師為訴訟代理人之必要。本件未○○於上訴本院時，經宙○○等五人委任其為參加訴訟之訴訟代理人，縱未具律師資格，亦無不合，應予准許，均先敘明。

本件上訴人主張：被上訴人雖於民國九十七年二月十七日，由祭祀公業張逢進（下稱系爭公業）所召集之派下員大會（下稱系爭派下員大會），以出席派下員舉手表決方式，經派下員過半數之同意，決議選任為該公業之管理人，並經台北市南港區公所（下稱南港區公所）函同意備查，但系爭派下員大會選任管理人之方式，已違反系爭公業「派下七房，每房各推一人擔任管理人」之祖訓（下稱公業祖訓），依民法第一百六十六條之規定，推定被上訴人當選管理人之決議不成立，且該公業祖訓業經台灣台北地方法院以八十一年度重訴字第二三九號確定判決（下稱前案確定判決）所肯認，基於爭點效理論，兩造及後訴法院自應受前案確定判決之拘束。因被上訴人均具系爭公業管理人身分，得隨時向台北市政府申領因公業所有土地之徵收補償金高達新台幣三億一千零三十八萬零二百三十二元，將使伊等對系爭公業財產權有受侵害之危險等情，爰求為確認被上訴人對系爭公業管理權不存在之判決。

被上訴人則以：前案確定判決並未認定有公業祖訓，亦未涉及管理權存否之爭議，於本件自無既判力可言。系爭派下員大會係經合法召開，伊等乃依內政部函釋及台灣民事習慣，由派下員總額過半數之同意決議選出之合法管理人。且依日據時代明治四十年土地登記簿及台北市○○段○○段一四八、一四八之一地號土地（下稱中南段土地）登記謄本所載，系爭公業登記之管理人僅有張益一人，益徵上訴人指有該公業祖訓，尚非實在等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張之事實，固有系爭派下員大會會議紀錄暨南港區公所函等件為證，且被上訴人申○○（一房）、酉○○（二房）、戌○○、亥○○（三房）、地○○、天○○（四房）分別為系爭公業一至四房之派下員，被上訴人宇○○非派下員等事實，亦為被上訴人所不爭。惟：㈠查上訴人主張之前案確定判決，係以上訴人甲○○以次十三人、被上訴人申○○、亥○○、天○○、參加人宙○○、玄○○及未○○等一百二十九人為原告，對訴外人張水返、張溪港、張清風及張金木訴請確認其對系爭公業之派下權存在，該訴訟標的最重要之爭點，為系爭公業之派下員究為七大房之子孫，或限於第七房之子孫，經兩造充分攻擊防禦之後，認定系爭公業之派下員應包括七大房之子孫，而為原告等一二九人勝訴之判決，有前案確定判決足稽。上訴人指有公業祖訓一節，無非以其提出之「證明願」，並經前案確定判決認定「日據時代昭和十二年並由派下員全員立下證明願並製成系統表，明示有七房，每房各推一派下員為管理人而有七位管理人，並經松山庄長中村安藏證明」為其論據，但前案確定判決係以「證明願」已「明示有七房」

而認定該原告所主張系爭公業派下員包括全部七房之子孫，不僅限於第七房之重要證據資料，而非論斷每房應推選一名管理人為系爭公業之規約或祖訓，況前案確定判決之當事人與本件要非同一，尤無所謂前案確定判決爭點效及於本件之問題。參諸系爭公業所有中南段土地登記謄本所載，三十六年七月一日登記之管理人僅張益一人等情觀之，更與上訴人主張之「證明願」管理人名額不符，益徵上訴人指有公業祖訓，顯非事實。再由該「證明願」之內容，僅載有系爭公業所有之土地地號、派下員及管理人，而非記載公業管理人產生之方式，尤非得以「證明願」所載每一房適有一管理人，即推論有該公業祖訓。㈡按祭祀公業規範之訂立，自七十五年十一月十八日祭祀公業土地清理要點（下稱清理要點）修正後，即應依其有無原始規約而不同，有原始規約者，於祭祀公業設立時，由設立人訂立。無原始規約者，應依清理要點第十四條「祭祀公業土地之申報，無原始規約，而於派下全員證明核發後始訂立規約者，應經全體派下員同意」之規定為之。

系爭公業設立時並無原始規約，為兩造所不爭，且有向南港區公所申報時未檢附原始規約之該公所八十年九月十六日公告可佐。

又公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，自無民法第八百二十八條第二項之適用。本件被上訴人被推選為系爭公業之管理人，對系爭公業之財產，僅具有管理權而無處分權，依上說明，其選任應無民法第八百二十八條第二項之適用，而無須全體派下員之同意，且與祭祀公業管理人恒由派下員總會之選任產生，如有規約者，依規約選任之，如無規約者，則經派下員多數決選任之台灣習慣（台灣民事習慣調查報告七七六、七七七頁）及民法第五十二條規定之旨趣相符。

是以系爭公業管理人之產生，即應以派下員之多數決選任之。上訴人指系爭派下員大會以舉手表決選任被上訴人為管理人，違反公業祖訓及民法第一百六十六條規定，當選為管理人為無效云云，均不足取。㈢查系爭派下員大會已將會議議題詳載於開會通知書，經郵寄於全體派下員之事實，為上訴人所不爭，且依系爭派下員大會會議紀錄記載，召集代理人除說明會議目的，宣布討論議題外，並經召集代理人提案及大房己○○提議，經出席派下員採舉手投票表決，須由全體派下員過半數通過七十三票，各房推選二位管理人二十四票；大會最後採各房推選二位管理人參與選任管理人資格，但須由全體派下員過半數通過。召集代理人請出席派下員舉手表決選舉投票選任各房管理人，結果由召集代理人宣布被上訴人當選為公業管理人，有系爭派下員大會會議紀錄足憑，被上訴人確係經由系爭公業全體派下員過半數之同意而產生，既未違反系爭公業之規範及法令，與祭祀公業管理人以派下員多數決選任之習慣，亦無不合。上訴人參與系爭派下員大會，就召集程序、決議方法未當場表示異議，其中己○○、辰○○、丙○○又分別代表第一、五、七房角逐管理人，嗣後與其他上訴人指系爭派下員大會所為選任管理人之決議不成立，尤無可取。㈣按祭祀公業管理人之資格，除規約有限制規定外，有派下員公業通常固以選任派下員擔任管理人為原則，但台灣習慣上並無何項限制，祇須具有意思能力之自然人即可，其選任派下員以外之人為管理人，亦屬有效（台灣民事習慣調查報告七七五頁）。查系爭公業既未訂立規約，上訴人又未舉證證明有公業祖訓，該派下員大會選任非派下員之被上訴人宇○○為管理人，即無違反規約、祖訓或法令之可言。從而，上訴人據以請求確認被上訴人對系爭公業之管理權不存在，即無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按源於「訴訟上之誠信原則」及「當事人公平之訴訟法理」之所謂「爭點效」者，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。查原審審據上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，認定系爭派下員大會以派下員過半數同意，決議選任被上訴人為管理人，未違反系爭公業規約及法令，亦與祭祀公業管理人以派下員多數決選任及祭祀公業管理人不以選任派下員為限等台灣習慣相符，並以上揭「爭點效」之見解，進而為上訴人不利之論斷，經核於法洵無違背。又按民事訴訟法第三百八十五條及第三百八十六條有關一造辯論判決之規定，原為貫徹言詞辯論主義以保護缺席之一造而設，若缺席之一造就此訴訟程序規定之違背，已表示無異議或無異議而就該訴訟有所陳述或聲明者，他造之當事人自不得執此指其訴訟程序有瑕疵。故本院乃以四十五年台上字第一三九四號著成判例，明揭：「第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵，但上訴人在第二審法院已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合，上訴人不得執此為不服之論據」斯旨。查被上訴人酉○○於第一審未受辯論庭之合法通知，上訴人復未聲請一造辯論，該筆錄亦無此記載，乃第一審判決竟載為依原告聲請由其為一造辯論判決，在程序上固有未合，然該被上訴人對之並無異議，且於原審委任訴訟代理人到場為陳述或聲明，由原法院為實體之判決，依上說明，即非上訴人所得任意指摘，原判決就此縱未為論述，於判決結果仍無影響，亦應予維持。上訴論旨，猶執：原判決違反習慣、內政部頒行之會議規範、祭祀公業土地清理要點第十四點及前案確定判決之既判事項等陳詞，並就原審採證、認事之職權行使、已斟酌說明及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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