臺灣臺東地方法院105年度東簡字第93號

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決　　　　 105年度東簡字第93號

聲請人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

吳昱宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第2505號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本件除犯罪事實及證據應更正及補充如下外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書內容之記載（如附件）：

㈠犯罪事實欄一前科部分應更正記載為「吳昱宏於①99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第98號判決判處有期徒刑6月、3月、6月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定；②復於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第241 號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開①②接續執行，於100 年12月28日假釋付保護管束，101 年8月2日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢」；

㈡犯罪事實欄一第9 至12行應更正及補充記載為「…詎其竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於103 年11月12日14、15時許，在臺東縣臺東市○○街000 號住處，因誤認掉落於地上之白色粉末1 包為愷他命，主觀上基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而轉讓第一級毒品海洛因1 小包予周叡林」；

㈢證據部分應補充「臺東縣警察局臺東分局103 年度查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年11月26日慈大藥字第000000000號函暨鑑定書」等件。

二、論罪科刑

㈠按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准製造之偽藥，即同時具有「第三級毒品」及「偽藥」之性質。設若某行為人竟轉讓之，其行為即同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」及藥事法第83條第1項之「明知為偽藥而轉讓罪」，又此時因禁止轉讓之「第三級毒品」與「偽藥」之對象，實際上均為同一種物品，而禁止轉讓之目的亦同在強調禁止轉讓該對他人人體確有傷害性之物，是前揭罰則所欲保護之法益亦無強行區分之必要，而應認為均在保護相同之法益。故此時所應探究者，則屬該等法條究應歸於法條競合概念下之何種類型，並據以決定應適用何一條文之規定：

⒈學說上所謂法條競合之類型，共有：①特別關係：指某一不法構成要件在概念上必然包括另一不法構成要件之所有構成要件要素，則兩個構成要件之間即具有特別關係；②補充關係：指行為人所涉及之多數不法構成要件中，若其中有一個構成要件只是輔助性地加以適用，此輔助之構成要件對於主要之構成要件而言，即具有補充關係；③吸收關係：指行為人實現一主要構成要件，通常必然會實現其他伴隨構成要件時，即具有吸收關係；及④擇一關係。而前揭所謂之特別關係，亦有稱之為「全部法優先於一部法」之關係，此於最高法院79年台上字第4769號判例意旨亦已闡述甚詳，而所謂之補充關係，亦可區分為明示之形式補充關係及默示之實質補充關係，前者如刑法第134 條但書之規定：「但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」，即已明示僅於該行為並未因公務員身分特別規定刑責時始得適用之補充地位，亦可自中央法規標準法第16條前段：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」之規定得知此一法律之適用原則。

⒉按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條規定定有明文。而比較毒品危害防制條例第2 條及行政院依該條規定所公告之第一級至第四級之各類毒品，亦可知悉所謂「毒品」，並非全屬「偽藥」，所謂「偽藥」，亦不盡然屬毒品危害防制條例所定各級毒品之一，是「偽藥」亦非全屬「毒品」。故前揭毒品危害防制條例第8條第3項與藥事法第83條第1 項等二規定，在一般情形下尚無彼此「在概念上必然互相包括」或「必然伴隨實現」之情形，而應認尚非屬於法條競合中之「特別關係」或「吸收關係」類型。

⒊然具體個案中行為人所轉讓之物，實際上可能發生既為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第20條各款定義下之「偽藥」時，該二規定究竟應以何者優先適用，即成疑問，而有必要對該二規定所屬法典分別之立法意旨加以探究：

①按藥事法第1 條規定：「『藥事』之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4 條規定：「本法所稱『藥物』，係指『藥品』及醫療器材。」足認「藥事」包括「藥物」，「藥物」包括「藥品」，故有關「藥品」之管理，若管制藥品管理條例與藥事法均有規定時，藥事法本已明示自居補充地位，而以管制藥品管理條例為優先適用之立法意旨。

②又按管制藥品管理條例第3條第1項規定：「本條例所稱管制藥品，係指下列『藥品』：一、『成癮性麻醉藥品』。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。」而毒品危害防制條例第2條第1項則規定：「本條例所稱『毒品』，指具有『成癮性』、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品』與其製品及影響精神物質與其製品。」，顯然二者對於分別定義「管制藥品」及「毒品」中之「成癮性麻醉藥品」，用語上完全相同；復參照毒品危害防制條例第2 條立法理由：「現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致『第四級管制藥品之刑事處罰付之闕如』。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。」是以，毒品危害防制條例就各級毒品之刑事處罰，乃係為配合管制藥品管理條例管理各級藥品之相關規定而來；再將毒品危害防制條例第2條所定義各級毒品之附表一至附表四與管制藥品管理條例第3 條所定義之各級管制藥品品項作一比較可知兩者差異極其微小，是均已足見毒品危害防制條例所稱之「毒品」，與管制藥品管理條例所稱之「管制藥品」，僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且管制藥品管理條例第37條規定：「違反第5條、第9條規定，或非第4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣15萬元以上75萬元以下『罰鍰』。」，更可知在同一行為同時違反管制藥品管理條例及毒品危害防制條例時，本可分別科處「罰鍰」及「刑罰」，該二條例間僅屬行政罰與刑罰之區別。是綜合以上各情，足認立法者對於管制藥品管理條例與毒品危害防制條例列管各級「管制藥品」及「毒品」時，二者僅有法律效果之不同，並無法律位階之差異，而均應於個案中優先於藥事法加以適用。

③換言之，整體觀察藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防制條例等三法典之規定後，可知毒品與藥品實係一體兩面，「毒品」無非均屬「藥品」，例如嗎啡可能供作醫療用途使用，而為管制藥品，亦可能未經許可而擅自濫用，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規定之第一級毒品。是以，藥事法所稱「藥品」中因部分有管制必要，故經立法者列為「管制藥品」，而「管制藥品」因嚴重危害國民身心健康，亦有列為「毒品」而科以刑罰之必要。故藥事法所規定之「藥品」當然包含管制藥品管理條例所規定之「管制藥品」，而「管制藥品」與毒品危害防制條例所規定之「毒品」亦為相同之概念，顯見毒品危害防制條例所定之各級毒品，雖原係藥事法所規範藥品之一種，惟因立法者認為該等藥品具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民之身心健康，有以專法特別規範之必要，始將該等藥品列為毒品而獨立制訂另一法規，此觀諸毒品危害防制條例第1 條規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」之用語即明。可見毒品危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民身心健康之藥品所制訂之法規，故若於個案中行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第20條各款定義下之「偽藥」，此時自應慮及藥事法第1條第1項本已明示自居補充地位之立法意旨，而依法條競合之「補充關係」理論，以適用毒品危害防制條例第8條第3項及同條例其他該當之相關規定為優先。

④至我國實務上雖有基於藥事法第83條第1 項刑度較毒品危害防制條例第8條第3項處罰轉讓第三級毒品行為之刑度為重，故以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之理由，認為於二者發生競合時，應優先適用藥事法規定之見解。惟95年7月1 日刑法修正後，刑法競合規定中應「從重處斷」者，僅有刑法第55條想像競合犯之規定，但該規定係一行為侵害數法益（即學說上所謂之「真正競合」），與本件僅侵害同一法益之法條競合（即學說上所謂之「不真正競合」）並不相同，亦即係因所侵害之法益多元，始應有適用重法之必然，若所侵害之法益僅屬單一，則法律就該法益若已有不同思考而定出應優先適用之規定，縱使該規定屬輕法，又有何非適用重法不可之理由？又前所述及之中央法規標準法第16條全文亦係規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。『其他法規修正後，仍應優先適用』」之旨，是以所謂「後法優於前法」之理由是否亦確實牢不可破？舉例言之，該當刑法第273條、第274條所規定之義憤殺人、生母殺嬰罪（輕法）之具體個案，實務上始終從未認為應優先適用同法第271 條普通殺人罪（重法），而若刑法第271 條普通殺人罪刑度今因廢死思潮而經修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑」（後法），但實務上想必仍不會認為該當刑法第273條、第274條等規定（前法）之具體個案，應排斥該等規定而適用同法第271 條。

⑤實則，若在一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條競合情形中，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律刑度輕於被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即為前述之刑法第271條與第273條、第274 條之有意減輕，亦即前所述之刑法第273條、第274條之規定即屬之，其二、即為立法者於立法時並未考量整體法律體系而產生之「立法疏失」。在立法者有意減輕時，司法權本即無從、亦無庸置喙，逕行適用本應優先適用之法律即可；而在具體個案中若司法權已有立法疏失之確信時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書之立法精神（即學說上之「封鎖作用理論」）決定適當之宣告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡平之弊，當無使因立法者之錯誤，影響司法權適用法律之正確判斷。

⒋是依前揭說明，本件被告所為之轉讓第三級毒品愷他命犯行，應依法條競合之補充關係，而以毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪為論罪之依據。

㈡按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。…又我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：『犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實倘與行為人主觀上所認識者有異，乃有『所犯重於所知，從其所知』之適用…」（最高法院100 年台上字第1110號判決要旨參照）。本案被告轉讓海洛因予周叡林時，主觀上係基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，本於上開所犯重於所知，從其所知之法理，自應認定被告所犯係轉讓第三級毒品罪。

㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；起訴書認被告所為，應依想像競合關係，從重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，應屬誤會。

㈣被告有如上揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；本件被告雖未於審判中自白，惟因本件為檢察官聲請簡易判決處刑案件，本院得不傳喚被告出庭即逕以簡易判決處刑，是被告既未經本院傳喚，自無可能於審判中自白，惟其於偵查中，已自白本件轉讓第三級毒品犯行，已達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，是本件自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告所為上開犯行，同有刑法加重及減輕情形，爰依刑法第71條第1項，先加後減之。

㈤爰審酌被告非法轉讓第三級毒品愷他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康、他人家庭及社會秩序，本有不該，兼衡酌被告犯後坦承犯行之態度、犯案對象僅一人，未因本案犯行而得利等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2 項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。