臺灣桃園地方法院103年度訴字第381號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第381號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蔡琳忠

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2276號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡琳忠明知未經許可，不得持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國102 年12月中某日，在桃園縣龍潭鄉○○街00號住處，受綽號「蕭仔」之蕭慧銘所託，取得如附表編號1 所示之改造手槍1 支及如附表編號2 示具殺傷力之子彈1 顆，並將上開槍彈藏放在其上開住宅2 樓臥室衣櫥暗格內，而非法寄藏上開槍彈。嗣蔡琳忠之妻李沛涵會同警方於103 年1 月8 日晚間10時35分許前往上開住處，經蔡琳忠同意接受搜索，且於具有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其寄藏上開槍、彈前，即主動交出上開槍、彈，而自願接受裁判，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決其餘所引證據屬傳聞證據部分，被告蔡琳忠及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第37頁背面），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告蔡琳忠於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見103 偵2276卷第7 頁至第9 頁、第58頁至第59頁；本院卷第47頁背面、第132 頁背面），核與證人即被告之妻李沛涵於警詢及本院審理時之證述（見103 偵2276卷第21頁至第23頁、第83頁）、證人即被告友人潘玥靜於警詢及偵訊之證述（見103 偵2276卷第15頁至第20頁、第82頁至第83頁））、證人即查獲員警余志誠於本院審理時之證述（見本院卷第79頁至第80頁）相符，此外，復有桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告各1 份及現場照片5 幀在卷可佐（見103 偵2276卷第24頁至第34頁、第43頁至第45頁第），且有扣案如附表編號1 至5 所示之槍彈可資佐證；而扣案如附表所示之槍、彈分別經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果如附表鑑定結果欄所示，堪認附表編號1 所示之改造手槍1 支及附表編號2 示之之非制式子彈1 顆均具殺傷力甚明，此有內政部警政署刑事警察局103 年2 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該103 年6 月20日刑鑑字第0000000000號函各1 紙在卷可佐（103 偵22276 卷第69頁、本院卷第41頁）綜上，足認被告於本院任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告寄藏具有殺傷力之槍、彈犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。查被告蔡琳忠受蕭慧銘所託及交付如附表所示之改造槍、彈，並藏放在其住宅2 樓臥室衣櫥暗格內，係先有蕭慧銘之持有行為，而後有被告之受寄代藏，揆諸前開說明，被告所為應屬寄藏而非單純持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4 項未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。起訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有槍枝罪，容有未洽，然因起訴法條條項相同，且據公訴檢察官當庭以補充理由書更正（見本院卷第34頁至第35頁），本院尚無庸變更起訴法條，附此敘明。而被告持有前揭槍、彈之行為，係寄藏之當然結果，均不另論罪。被告同時寄藏槍彈，係一行為同時觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。起訴書雖漏未記載被告寄藏子彈犯行，惟業據公訴檢察官當庭以補充理由書補充（見本院卷第34頁至第35頁），且本件被告係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑事訴訟法第267條規定，應認被告寄藏子彈之事實仍為本件起訴效力所及，本院自得予審究。

㈡次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文，再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，乃屬自首之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院96年度台上字第3351號）。經查，證人即查獲員警余志誠固於本院審理中證稱：本件是自分局偵查隊處聽聞該處可能藏有槍枝，雖有風聲，但無確切依據，去之前也不知道是否會查到槍枝，當天是經被告同意進行搜索，我們是請被告配合前往2 樓房間，被告說該房間內沒有違禁品，我們就發現2 樓房間衣櫥有暗格，然後在暗格內取出一包物品，問被告該物品為何時，被告就說該物品是槍枝及子彈，被告警詢筆錄記載是他主動交出槍、彈，也是被告的說法等語（見本院卷第76頁背面至第77頁、第78頁背面至第79頁），且據證人余志誠提出職務報告1 紙在卷可查（見本院卷第17頁），惟查，經本院當庭勘驗被告於103 年1 月8 日警詢錄音光碟，勘驗結果為「…被告答：然後，帶同警方上二樓查看。警員問：你有同意警方進入嗎？被告答：有。警員問：有同意。再來？到了二樓以後呢？看了怎麼樣？被告答：聞到濃濃的K 味。警員問：聞到很濃的K 味？被告答：嘿。警員問：再來呢？被告答：警方問我是否有藏放違禁品。警員問：好，那個我問你，你把東西藏在哪裡？安非他命是從哪裡拿出來的？被告答：在廁所馬桶水箱。警員問：在二樓廁所馬桶的水箱？被告答：對。警員問：查出來的。幾小包？被告答：11小包。警員問：11小包？還有什麼東西？被告答：吸食器一個。警員問：吸食器是什麼東西？被告答：玻璃球。警員問：玻璃球一支，是嗎？被告答：嗯。警員問：其他還有什麼東西？槍呢？槍在那裡？被告答：衣櫥。警員問：哪裡的衣櫥？被告答：我房間衣櫥暗格內。警員問：藏在二樓的房間，二樓我住的房間，我二樓房間衣櫥暗格裡面？是嗎？被告答：是。警員問：拿出來是什麼東西？被告答：改造手槍含彈匣一個，子彈九發。警員問：一把改造手槍？被告答：嘿。警員問：含有彈匣一個。子彈幾發？被告答：九發。警員問：九發？被告答：嗯。警員問：還有哪裡？被告答：還有客廳沙發下的K 他命刮板跟刮盤。警員問：還有在二樓客廳的沙發底下？K 盤跟刮板？被告答：嗯。警員問：後來呢？丟掉還是給警方？被告答：都給警方。警員問：後來都給警方，我們就查扣是嗎？被告答：是。…」，有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第109 頁），顯見被告係配合員警說詞而供明扣案槍彈查獲地點及經過，況觀諸被告於103 年1 月8 日警詢中，就扣案槍枝查獲經過，亦記載為「…警方就詢問我（即被告）是否有其他違禁品，我就主動將藏在二樓廁所馬桶水箱的安非他命11小包、吸食器（玻璃球一支）及藏在我二樓房間衣櫥暗格內一把改造手槍含彈匣一個、子彈九發還有二樓客廳桌上之K 它命刮板及刮盤各一個交付給警方，為警當場查扣…」（見103 偵2776卷第7 頁至第8 頁），核與上述勘驗結果相符，並同於證人即被告友人潘玥靜於警詢中所證本件經警詢問被告有無違禁物，被告帶同警方在衣櫥暗格內取出扣案槍彈之情（見103 偵2776卷第16頁），足徵被告係為警查獲前，即主動將所寄藏之上開槍、彈交付予警扣案，證人余志誠上開證述被告係為警查獲扣案槍、彈後始行自承犯行，顯與事實不符，又本件員警前往被告上揭住處查獲本件扣案槍、彈，對於該住處內是否藏有槍、彈乙情毫無所悉，僅係主觀臆測，亦據證人余志誠證述如前，堪認被告於主動交付扣案槍、彈前，員警無從知悉被告受寄藏放扣案槍、彈，從而，被告就所犯寄藏改造手槍及子彈部分，合於自首並報繳之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑。

㈢辯護人雖為被告利益主張：本件被告已據實供出槍枝之來源為蕭慧銘，為此請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項後段之規定，減輕其刑等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑（最高法院90年度台上第3561號判決意旨參照）。經查，本件被告遭警查獲扣案槍、彈之際，扣案槍、彈之持有並未自被告處移轉至他人，揆諸上開說明，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項後段之規範有間，是辯護人上開所請，自與法無據，應予駁回。

㈣公訴人雖認被告於102 年10月間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度壢簡字第1382號判決有期徒刑4 月確定，甫於102 年12月11日易科罰金執行完畢，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。惟按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院99年度台非字第356 號判決意旨參照）。查被告前⑴於102 年9 月間，因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑5 月，並於102 年10月1 日確定；⑵於102 年11月間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度壢簡字第1382號判決，判處有期徒刑4 月，並於102 年10月29日確定；關於上開⑵部分先於102 年12月11日徒刑易科罰金執行完畢，再與⑴部分經本院以102 年度聲字第183 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，復於103 年3 月11日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第8 頁）。揆諸前揭說明，上開⑵之案件，尚不能認已於102 年12月11日執行完畢。惟被告另於101 年11月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1275號判決，判處有期徒刑3 月，並於102 年1 月2 日確定，復於102 年2 月20日徒刑易科罰金執行完畢，則被告受此部有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，仍為累犯，仍應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯並加重其刑，併予敘明。被告有上開多數刑之加減事由，爰先加後減之。

㈤爰審酌被告前因施用毒品案件，而有刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽（見本院卷第6 頁至第9 頁），素行非佳，既明知槍枝為具有高度危險性之物品仍持有之，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，猶受蕭慧銘委託而為受寄代藏，雖均未造成實害，惟仍已對社會治安構成潛在威脅，所為非是，惟念被告於警詢、偵訊及本院審理時，均能坦承本件犯行之犯後態度，兼衡其所保管槍彈之數量，保管時間非長，暨其為智識程度、生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至辯護人雖為被告利益主張請求量處得易科罰金之刑，惟本件被告所犯之罪為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，自與刑法第41條第1項前段所定要件不合，是辯護人上開主張自屬無據，顯不足採。

㈥扣案如附表編號1 之改造手槍1 支，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。而扣案具殺傷力之如附表編號2 之非制式子彈1 顆，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項、第47條第1 項、第66條但書、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。