臺灣桃園地方法院105年度原訴字第38號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原訴字第38號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

郭風雲

選任辯護人

李大偉律師

被告

邱雅琳

指定辯護人

公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3132號、105 年度偵字第4633號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭風雲明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第2 級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟分別為下列行為：

（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於104年11月29日上午3 時5 分，先以其所持用門號0000000000號行動電話與江國瑋聯繫確定購買甲基安非他命、數量、金額及交付方式後，再於同日上午4 時至6 時許與江國瑋相約在桃園市○○區○○○路0 段00號附近，以新臺幣（下同）1,000 元之價出售甲基安非他命1 包予江國瑋，並交付之。

（二）復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於104 年11月21日上午12時20分許，先以其所持用門號0000000000號行動電話與黃泊泰聯繫確定購買甲基安非他命、數量、金額及交付方式後，再於同日上午12時29分許與黃泊泰相約在郭風雲位於桃園市大園區潮音路之租屋處，以1,000 元之價出售甲基安非他命1 包予黃泊泰，並交付之。

二、邱雅琳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟與徐雅恩（經本院另行通緝）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由徐雅恩以門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，嗣徐雅恩於105 年1 月27日下午5 時許，接獲吳聖福所撥打至其所持用0000000000號行動電話之來電，表示欲購買甲基安非他命之意，並聯繫確定購買甲基安非他命、數量、金額及交付方式後，再由邱雅琳依徐雅恩指示攜帶其所交付之甲基安非他命1 包前往桃園市大園區和平西路心園橋以價格新臺幣（下同）1,500 元出售予吳聖福並收取價金，嗣於同日下午5 時30分許，邱雅琳依約攜帶甲基安非他命1 包至前揭交易地點欲與吳聖福交易之際，即為埋伏警員逮捕而未能完成交易，並當場扣得上開未及售出之甲基安非他命1 包（驗前淨重1.8150公克，驗餘淨重1.8147公克）。

三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件檢察官、被告郭風雲、邱雅琳及其等辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、事實欄一部分：此部分犯罪事實，業據被告郭風雲於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵字第3132號卷第15-18 頁、第145-147 頁、第164-165 頁，偵字第4633號卷第8-9 頁、第74頁至同頁背面；本院卷二第32-35 頁、第67頁背面），核與證人江國瑋、黃泊泰於警詢及偵查中所證之情節相符（見偵字第3132號卷第29-33 頁、第64-67 頁、第95-96 頁、第118-120 頁，偵字第4633號卷第14-18 頁），並有門號0000000000號行動電話分別與江國瑋、黃泊泰所持用門號0000000000、0000000000號行動電話於附表各編號所載時間之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第3132號卷第122-123 頁，偵字第4633號卷第69-72 頁），復有門號0000000000號行動電話1 具扣案為據。足認被告郭風雲之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、事實欄二部分：此部分犯罪事實，業據被告邱雅琳於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵字第3132號卷第20-23 頁、第149-151 頁；本院卷二第46-48 頁、第67頁背面），核與證人即共同被告徐雅恩、證人吳聖福於警詢及偵查中所證之情節相符（見偵字第3132號卷第8-9 頁、第24-28 頁、第124-127 頁、第143-144 頁，偵字第4633號卷第14-18 頁），並有門號0000000000號行動電話與吳聖福所持用門號0000000000號行動電話分別於105 年1 月27日下午5 時33分36秒及同日下午5 時47分38秒之通訊監察譯文、現場照片6 張在卷可稽（見偵字第3132號卷第57-58 頁、第71頁至同頁背面），復有白色結晶1 包、門號0000000000號行動電話1 具扣案為據。而上開扣案被告邱雅琳持有之白色結晶1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分（驗前淨重1.8150公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月8 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 份在卷可佐（見偵字第3132號卷第180 頁）。足認被告邱雅琳前開自白與事實相符，堪以採信。

三、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告郭風雲、邱雅琳既為智識正常之成年人，復均坦認自身有吸食毒品之習，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告郭風雲、邱雅琳與各自之交易對象間並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，且本件如事實欄一、二所示毒品之交易均屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益，被告郭風雲及邱雅琳焉有可能輕易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面或透過彼此內部分工處理買賣事宜，足見被告郭風雲及邱雅琳實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。且被告郭風雲於本院審理時坦認確有賺取價差牟利之事實無訛，更堪認被告郭風雲如事實欄一所示所示販賣第二級毒品之犯行；被告邱雅琳如事實欄二所示與徐雅恩共同販賣第二級毒品之犯行，主觀上均確係基於營利意圖而為甚明。從而，本件事證明確，被告郭風雲及邱雅琳上開犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告郭風雲就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告邱雅琳就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決參照）。是被告郭風雲上揭所犯販賣第二級毒品既遂罪，及被告邱雅琳上揭所犯販賣第二級毒品未遂罪，分別併與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

（二）被告邱雅琳與徐雅恩間就事實欄二所示販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告郭風雲所犯如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品罪共2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）刑之加重減輕：

1.被告郭風雲前於102 年間，因公共危險等案件，經本院以102 年度審原訴字第36號判決處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定；於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度原桃簡字第39號判決處有期徒刑4 月確定；於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度原桃簡字第77號判決處有期徒刑5 月確定；又於103 年間，因竊盜案件，經本院以103 年度原易字第4 號判決處有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院以103 年度原上易字第8 號判決駁回上訴確定；上開各罪，嗣經本院以104 年度聲字第807 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年8 月確定，於104 年4 月8 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於104 年7 月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告郭風雲前案紀錄表1 份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。

2.被告郭風雲於偵查及審判中就事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品之犯行；被告邱雅琳於偵查及審判中就事實欄二所示販賣第二級毒品未遂之犯行，均自白犯罪，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

3.被告邱雅琳已著手如事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟尚未及交付即遭警查獲而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

4.綜上所述，就被告郭風雲如事實欄一（一）、（二）所示犯行，所有刑之加重、減輕事由，依法先加（法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑）後減之；被告邱雅琳如事實欄二所示犯行，依法遞減輕之。

5.至被告郭風雲之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其上揭所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。本件被告郭風雲所犯販賣第二級毒品2 罪，經先依刑法第47條第1 項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最低刑度各為有期徒刑3 年6 月又15日，衡諸於被告郭風雲販賣第二級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。

（五）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告郭風雲、邱雅琳均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣、轉讓及施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟念及被告郭風雲及邱雅琳犯罪後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，併考量被告邱雅琳就事實欄二所示犯行之參與程度與角色分工，及尚未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未生實害，又被告邱雅琳如事實欄二所示意圖販賣而持有第二級毒品之行為，雖與販賣第二級毒品未遂罪因法條競合而不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，此部分量刑時應受輕罪（意圖販賣而持有第二級罪）最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後為2 年6月以上有期徒刑）之封鎖，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭風雲所犯部分，定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：

（一）扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支乃為被告郭風雲及徐雅恩所共同持用，供被告郭風雲犯事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行，及供被告邱雅琳與徐雅恩用於事實欄二所示販賣第二級毒品未遂犯行所用，業據被告郭風雲及邱雅琳自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同被告責任共同原則，於被告郭風雲所犯如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品罪及被告邱雅琳所犯如事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪之罪刑項下宣告沒收。

（二）扣案之白色結晶1 包，經鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命等成分，而為被告邱雅琳販賣毒品未遂而查獲之第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告邱雅琳如事實欄二所示之販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收銷燬之。又該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

（三）未扣案之如事實欄一（一）、（二）所示販賣毒品所得現金各1,000 元，核屬被告郭風雲之犯罪所得，且均已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告郭風雲所犯如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。