臺灣桃園地方法院105年度審易字第1613號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審易字第1613號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳月琴

　　　　　　賴興均

　　　　　　張明海

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號、105 年度偵緝字第211 號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、陳月琴、賴興均、張貞珍（由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵辦）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於101 年7 月初至同年7 月21日間之某日，由賴興均駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載陳月琴及張貞珍一同前往張明燕位於桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○村○○○00號之住宅後，由賴興均下車，翻越牆垣進入該址院子內，徒手推開已遭不明人士破壞之電動鐵柵門，復由張貞珍駕駛前開自用小客車進入該址院子內，陳月琴、賴興均及張貞珍進入該址院子後，即見院子內有老鷹木雕1 座，因該老鷹木雕之體積龐大而無法置於前開自用小客車內，張貞珍遂電請其姊夫張明海到場協助，張明海明知上情，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，駕駛某不詳自用小貨車前來，並將該貨車開進該址院子內，即與陳月琴、賴興均及張貞珍一同將該老鷹木雕搬運到該貨車上而得手。

二、案經張明燕訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、就起訴程序部分：按除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。是以法院對於已受請求之事項，有全部加以調查及裁判之權利與義務，自不得有所遺漏。反之，對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併加以審判者外，基於訴訟上不告不理之原則，對於該未受請求部分，自不應加以審判。若法院對於未受請求之事項而予以審判者，即有違上開不告不理之原則，而屬訴外之裁判，該部分判決自屬當然違背法令；次按原判決為不利於被告者，固應將原判決撤銷另行判決，其效力始及於被告，但某種案件（如原審係就未經請求之事項而為不利於被告之判決），經提起非常上訴後，本院於撤銷原判決外毋庸更為何種之裁判者，祇須諭知原判決撤銷。此項非常上訴之判決具有改判之性質，其效力仍及於被告（最高法院103 年度台非字第78號判決意旨、29年度總會決議關於非常上訴之總決議案可資參照）。經查，本案被告陳月琴、賴興均及張明海（下稱被告等3 人）前涉犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，繫屬於本院102 年度易字第1055號、102 年度易字第1455號審理期間，因本院認被告等3 人另涉本案竊盜張明燕所有之老鷹木雕1 座之犯行，經本院審理後認被告等3 人所涉竊盜犯行明確，以102年度易字第1055號、102 年度易字第1455號判決分別判處陳月琴有期徒刑10月、賴興均有期徒刑7 月、張明海有期徒刑8 月。惟關於被告等3 人竊盜張明燕所有之老鷹木雕部分，未經起訴，該案判決又認為此部分與被告等3 人經起訴部分，應予分論併罰，即無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及。被告張明海不服提起上訴後，經臺灣高等法院以103 年度上易字第1329號判決認定，原判決就被告張明海竊盜張明燕所有之老鷹木雕部分併予判決，顯違反刑事訴訟法第268 條不告不理原則，撤銷原判決關於被告張明海竊盜張明燕所有之老鷹木雕部分；被告陳月琴、賴興均部分則因未上訴而確定，嗣經非常上訴，經最高法院以104 年度台非字第162 號判決，認定原判決就被告陳月琴、賴興均竊盜張明燕所有之老鷹木雕部分併予判決，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令事由，撤銷原判決關於被告陳月琴、賴興均所犯竊盜張明燕所有之老鷹木雕部分乙節，此有本院102 年度易字第1055號、102 年度易字第1455號、臺灣高等法院103 年度上易字第1329號、最高法院104 年度台非字第162 號判決附卷可證。而本院102 年度易字第1055號、102 年度易字第1455號判決就未受請求之事項予以判決，係屬對於被告不利，業經闡述如上，依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款但書規定，本應就該部分另行判決，惟該部分雖具裁判之形式效力，但並無訴之存在，故檢察官認被告涉有此部分罪嫌，本應另行起訴（最高法院103 年度台上字第561 號判決意旨參照）。準此，公訴人就被告等3 人竊盜張明燕所有之老鷹木雕部分依法予以起訴，當屬適法，合先敘明。

二、本件被告等3 人所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序。

貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告等3 人於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即被害人張明燕於警詢、偵訊及本院證述、證人即共犯張貞珍分別於警詢、檢察事務官詢問、偵訊、本院及臺灣高等法院審理時之證述、證人陳佶汎、林信辰分別於本院審理時之證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第15110 號卷，下稱偵查卷，第34至38、142 至145 、167 至171 、185 至186 、194 至197 、222至223 頁，臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第5697號卷一第31至33頁、臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第6752號卷二第22至26、65至67頁、本院101 年度聲羈字第441 號卷第9 至10頁、本院101 年度偵聲字第474 號卷第12至13頁、本院102 年度審易字第889 號卷第105 至108 頁、本院102 年度易字第1055號卷一第165 至169 頁、本院102 年度易字第1055號卷二第28至41、67至82頁反面、99至111 頁反面、155 至164 頁反面），並有桃園縣政府警察局龍潭分局刑案現場勘察報告、現場照片、監視錄影畫面翻拍照片在卷可查（見偵查卷第230 至234 、238 至240 、273 至275頁、本院105 年度審易字第1055號一第185 至186 頁），足認被告等3 人上開自白應與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件；又按刑法第321 條第1 項第4 款所稱結夥三人以上之竊盜罪，係指在場共同實施或在場參與分擔，實施犯罪之人有三人以上者而言（最高法院83年度臺上字第5815號判決要旨參照）。經查，被告賴興均以攀爬之方式踰越圍牆後進入上址院子內，又被告等3 人與張貞珍共同實施竊盜，被告等3 人所為自該當刑法第321 條第1 項第2 款、第4 款之結夥三人以上、踰越牆垣之加重條件。是核被告等3 人所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第4款之結夥三人以上、踰越牆垣竊盜罪。又公訴意旨雖認被告等3 人尚構成刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，惟本案被告等3 人所竊得之老鷹木雕1 座，原座落於上址院子內，而為被告等3 人所竊取，被告等3 人並未侵入上址住宅內，此業據被告等3 人供述明確，核與被害人張明燕之證述互核相符，公訴意旨認被告等3 人尚構成侵入住宅竊盜罪，容有誤會，然上開部分僅涉加重條件之增減，仍屬實質上一罪，而無庸變更起訴法條，併此敘明。被告等3 人與張貞珍就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

二、累犯部分：

(一)被告陳月琴①於97年間因施用毒品案件，經本院以98年度審易緝字第3 號判決判處有期徒刑4 月確定；②於97年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第181 號判決判處有期徒刑7月確定；③於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度壢簡字第1393號判決判處有期徒刑3 月確定；④於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度壢簡字第1765號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審易字第2073號判決判處有期徒刑4 月確定；上開①至⑤罪刑，嗣經本院以98年度聲字第3429號裁定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定。⑥於97年因贓物案件，經本院以97年度壢簡字第2174號判決判處有期徒刑2 月確定；⑦於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3283號判決判處有期徒刑4 月確定；上開⑥⑦罪刑，並經本院以98年度聲字第3430號裁定定應執行刑有期徒刑5 月確定；⑧於98年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第477 號判決判處有期徒刑9 月確定後與上揭應執行刑有期徒刑1 年4 月、5月接續執行，於100 年1 月21日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於100 年4 月25日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。

(二)按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議參照）。經查：被告賴興均①於95年間因竊盜案件，經本院以95年度易字第984 號判決判處有期徒刑1 年7 月確定；②於96年間因竊盜案件，經本院以96年度審易字第455 號判決分別判處有期徒刑8 月，減為4 月（共2 罪）、1 年2 月，減為7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；③於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度壢簡字第1267號判處有期徒刑4 月確定；嗣經本院以96年度聲減字第8816號裁定減為有期徒刑2 月確定。上開①至③罪刑，嗣經本院以99年度聲字第1548號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定。④於96年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96年度易字第648 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑤於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度壢簡字第2421號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度審易字第896 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定；⑦於97年間因持有毒品案件，經本院以97年度審易字第174 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開④至⑦罪刑，嗣經本院以99年度聲字第1549號裁定定應執行刑有期徒刑1 年7 月確定；⑧於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度壢簡字第960 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑨於97年間因竊盜案件，經本院以97年度壢簡字第451 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開⑧⑨罪刑，嗣經本院以99年度聲字第1550號裁定定應執行刑有期徒刑8 月確定。上開①至③罪刑之刑期自97年1 月28日起算至99年9 月27日；而上開④至⑦罪刑之刑期自99年9 月28日起算至101 年4 月27日；而上開⑧⑨罪刑之刑期則自101 年4 月28日起算至101 年12月27日，嗣被告於100 年12月29日縮短刑期假釋出監等情，依前揭說明，被告就上開①至③罪刑，均業已執行完畢。

(三)被告張明海①於91年間因贓物案件，經本院以92年度壢簡字第675 號判決判處有期徒刑5 月確定；②於92年間因竊盜案件，經本院以92年度易字第1025號判決判處有期徒刑1 年6月確定；上開①②罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第9748號裁定各減刑為有期徒刑2 月又15日、9 月，應執行有期徒刑11月又15日確定；③於92年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第78號判決判處有期徒刑2 年確定後，與應執行刑有徒刑11月又15日接續執行，於98年10月26日縮短刑期假釋出監，迄99年3 月3 日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

(四)被告等3 人前已分別有上開所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告等3 人於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等3 人不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，所為實非可取，惟念被告等3 人於本院審理時均坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查，本案未扣案之老鷹木雕1 座，固為被告等3 人與張貞珍共犯本案之罪所得之財物，已如前述，惟證人張貞珍證稱，係陳月琴說有一個蕭老闆會收這個東西，所以才把老鷹木雕載走，後來應該是沒有收到錢，老鷹木雕被陳月琴的一個朋友要去了等語明確（見本院102 年度易字第1055號卷二第75至75頁反面），顯見被告賴興均、張明海對未扣案之老鷹木雕，並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，未扣案之老鷹木雕1 座，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告陳月琴之主文項下，諭知沒收，然因老鷹木雕並未扣案，爰依刑法第38條之1第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第2 款、第4 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。