臺灣桃園地方法院105年度審易字第798號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　105年度審易字第798號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度審訴字第424號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第575號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾菀祥

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2396號、105 年度毒偵字第233 號、第595 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、曾菀祥明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別於附表壹所示時間、地點及施用方式，施用海洛因、甲基安非他命各1 次。嗣分別於附表壹所示查獲時間、地點，為警查獲並扣得如附表壹所示之物，而查悉上情。

二、曾菀祥於附表貳所示時間、地點，以如附表貳所示之方式，竊取如附表貳所示財物得手後逃逸。嗣經警通知曾菀祥到案說明，始查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告曾菀祥所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人羅正達、證人即告訴人葉士銘、鄧晉惠、證人即被害人鄭正當於警詢時之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第2396號卷，下稱偵查卷一，第8 至18頁），並有現場圖、大園分局轄內車號0000-00 自小客車涉電纜線竊案現場初步勘察報告、中華電信桃園營運處電纜線路失竊現場調查報告表、現場照片、監視錄影畫面翻拍照片在卷足憑（見偵查卷一第27至31、33至35、37至45頁）；又被告於附表壹編號一至四所示時間經警採取其尿液送檢驗結果，均呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年12月30日出具之報告編號：UL/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年1 月27日出具之報告編號：UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第233 號卷，下稱偵查卷二，第22、58頁、105 年度毒偵字第595 號卷，下稱偵查卷三，第23、56頁），及扣案物品可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1151號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月21日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第305 號為不起訴處分確定。又被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，而於88年5 月7 日停止戒治並付保護管束，已於88年12月13日保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以88年度易字第140 號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品；次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查附表貳編號二中，被告所使用之大剪刀既可剪斷電線，當屬質地堅硬，若持以行兇，客觀上足以傷害人之生命、身體而對安全構成威脅，顯係具有危險性之器械，應認屬兇器無疑。是核被告如附表壹編號一、三所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪；附表壹編號二、四所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；附表貳編號一、三所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；附表貳編號二所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與羅正達就事實欄二即附表貳編號二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就上開2 次施用第一級毒品罪、2 次施用第二級毒品罪、2 次竊盜罪及1 次攜帶兇器竊盜罪間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

二、次按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查，被告於附表壹編號三、四所示時間即於105 年1 月13日為警攔查時，主動交付海洛因及甲基安非他命乙節，此有警詢筆錄1 份在卷可查（見偵查卷三第5 頁反面），足認員警於盤查被告之際，雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，本案被告主動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。至公訴意旨雖以被告前於①97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、偽造文書、妨害公務等案件，經本院以98年度訴字第22號判決分別判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元、7 月、3 月、5 月，應執行有期徒刑4 年2 月，併科罰金3 萬元，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2995號判決駁回上訴確定；②同年間因施用毒品等案件，經本院以97年度審訴字第2304號判決分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；③同年間因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第740 號判決判處有期徒刑4 月確定；④同年間因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第2216號判決判處有期徒刑5 月確定；⑤同年間因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第3049號判決判處有期徒刑5 月確定，上開①至⑤各罪刑之有期徒刑部分，經本院以99年度聲字第659 號裁定定應執行刑為有期徒刑6 年5 月確定，於103 年1 月23日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至104 年3 月14日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，認應構成累犯云云。然查，本案被告於103 年1 月23日假釋出監付保護管束，原應於104 年3 月14日保護管束期滿，然其於假釋期間內，即於104 年3 月14日再犯施用第一、二級毒品犯行，並經本院以104 年度審訴字第1448號判決分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，則依刑法第78條第1 項規定，被告上開假釋部分，於上開判決確定後6 月以內，應予撤銷，則上開假釋實未執行完畢，故與累犯要件不相適合，公訴意旨容有誤會，附此敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；且正值壯年卻不思正途，竟為貪圖己利即恣意行竊，所為欠缺尊重他人之觀念且危害社會治安，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分、不得易科罰金部分，分別定應執行之刑，另就得易科罰金部分之宣告刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。再沒收或相關體例之沒收銷燬等措施，雖經修正體例移為獨立之法律效果；但沒收或沒收銷燬既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收或沒收銷燬，均先予敘明。本件扣案如附表壹編號一、二所示之白色粉末1 包（含無法與白色粉末完全析離之包裝袋1 個，驗前毛重0.7 公克，驗餘毛重0.696 公克）、透明結晶1 包（含無法與透明結晶完全析離之包裝袋1 個，驗前毛重0.52公克，驗餘毛重0.5176公克）；如附表壹編號三、四所示之白色粉末共5 包（含無法與白色粉末完全析離之包裝袋共5 個，驗前淨重共9.63公克，驗餘淨重共9.54公克）、透明結晶共2 包（含無法與透明結晶完全析離之包裝袋共2 個，驗前毛重共1.02公克，驗餘毛重共1.0175公克），經送檢驗結果，確實分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一節，此有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年12月28日出具之報告編號：UL/2015/C0000000號、UL/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年1 月26日出具之報告編號：UL/2016/00000000號、UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局105 年5 月6 日調科壹字第00000000000 號函在卷可參（見偵查卷二第14至17、22、56至57頁、偵查卷三第16至18、20、23、55至56頁反面、本院105 年度審訴字第575 號卷第26頁），又上開毒品為被告施用所剩餘乙情，亦據被告供陳在卷，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於各該施用毒品罪項下宣告沒收銷燬；另上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併分別宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另分別為沒收銷燬之宣告。另本件扣案之包裝袋共3 只、注射針筒共17支、玻璃球吸食器共2 組均係被告所有，供犯本案施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。至被告就附表貳編號一所用之自備鑰匙、附表貳編號二所使用之大剪刀部分，固係供竊盜犯行所用，然並未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，原需依刑法第38條第4 項之規定得追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。另再以附表貳編號一至三所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車、電纜線、車牌號碼000-000 號普通重型機車，雖屬被告犯罪之不法所得，惟業據實際合法發還告訴人葉士銘、鄧晉惠、被害人鄭正當，有告訴人葉士銘、鄧晉惠之警詢筆錄、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可佐（見偵查卷一第14頁反面、第16頁反面、本院卷第71頁），依刑法第38條之1 第5 項，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第62條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。