臺灣桃園地方法院105年度訴字第563號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第563號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳志誠

選任辯護人

李大偉律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5059號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳志誠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管制槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國105 年2 月23日前之不詳時間，在臺灣某不詳地點，取得如附表一所示之改造手槍2 枝及如附表二所示之子彈9 顆而持有之，嗣於105年2 月23日下午4 時20分許，攜帶上開改造手槍及子彈，至桃園市○○區○○路000 號彭琳峯所經營之道具槍店，因形跡可疑，為警盤查，遭當場查獲並扣得如附表一所示之改造手槍2 枝及如附表二所示之子彈9 顆。

二、案經新竹市政府警察局第三分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告陳志誠（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（105 年度訴字第563 號卷，下稱訴字卷，第44頁），復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（105 年度偵字第5059號卷，下稱偵字卷，第13至15、72至75頁；訴字卷，第43頁、第69頁背面），復有新竹市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市政府警察局槍枝初步檢視報告表、上開槍彈照片、刑案現場照片及內政部警政署刑事警察局105 年3 月16日刑鑑字第1050018288號鑑定書、105 年8 月29日刑鑑字第1050080252號鑑定書（偵字卷，第17至42、90至96頁；訴字卷，第20頁）在卷可稽，及上開槍枝、子彈扣案可佐，足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而，被告本件犯行事證已臻明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈡、按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。被告自不詳時間起至105 年2 月23日為警查獲，未經許可持有上開槍、彈之行為，均分別係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅分別論以一罪。

㈢、次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告同時持有如附表一所示多數同種類之改造手槍、如附表二所示多數同種類子彈，就持有附表一所示多數改造手槍及附表二所示多數子彈，均僅侵害一法益，屬單純一罪，分別成立未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪。

㈣、被告以一行為同時持有上開槍彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、同條例第12條第4 項之罪，揆諸前開說明，則為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

㈤、按曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條笫1 項定有明文；而繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件，又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯。（最高法院86年度台非字第217 號、101 年度台上字第624 號判決意旨參照）。而被告：⑴、前於98年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以98年度重訴字第3 號判決判處有期徒刑3 年4 月、併科罰金6 萬元，嗣經被告提起上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴字第3300號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年2 月、併科罰金5 萬元，嗣被告再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第1684號判決駁回上訴確定；⑵、於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第462 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開案件所處有期徒刑部分，再經臺灣高等法院以99年度聲字第1418號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年6 月確定，並於102 年12月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷，第9 至10頁）附卷可據，被告本件犯行係自105 年2 月23日前之不詳時間起至105 年2月23日為警查獲時止，是其所為持有槍彈犯行之一部行為，係在另一犯罪所處之有期徒刑執行完畢後5 年內，揆諸前開說明，被告本件所為自屬累犯，應依刑法第47條笫1 項之規定加重其刑。

㈥、辯護人主張被告坦承犯行，與一般擁槍自重、逞兇犯事者不同，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101 年度台上字第679 號判決意旨參照）。被告明知具有殺傷力之槍彈為法律所管制，仍無故持有，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告為智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知，又被告先前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷，第9至11頁）附卷可稽，竟又再為本件犯行，客觀上尚難引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條規定予以酌減其刑，是此部分辯護意旨，尚屬無據。

㈦、至辯護人辯稱本案被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、第4 項所定自首、供出槍砲來源得減刑、免除其刑之適用云云，惟按刑法第62條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要（最高法院78年度台上字第4110號裁判要旨參照）。經查：本案係彭琳峯向新竹市政府警察局第三分局偵查隊舉報，稱被告持有槍械，且經常出入其所經營之模型槍玩具店（桃園市○○區○○路000 號），由該分局於105 年2 月23日帶同彭琳峯前往埋伏，於同年月23日下午4 時20分許查獲被告持有之槍彈乙情，有新竹市政府警察局第三分局105 年10月18日竹市警三分偵字第1050019734號函附之職務報告（訴字卷，第36、37頁）可憑，故本案係員警經由彭琳峯舉報，獲知被告持有槍械之情事始查獲被告，堪以認定。顯見警方已依據線報，將被告列為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查對象，要難謂與「自首」要件相符，是被告雖向承辦員警自承持有槍彈，惟僅屬自白，被告及其選任辯護人辯稱應依該條例第18條第1 項前段減輕或免除其刑，於法自有未洽。又槍砲彈藥刀械管制條第18條第4 項前段固規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，然本案是由彭琳峯向警方舉報因而查獲被告持有槍彈乙事，並未因被告之供述，查獲彭琳峯持有任何槍彈，且就彭琳峯持有子彈犯行，業經警方於105 年2 月22日晚間11時22分至其住處搜索而查悉上情，此有臺灣新竹地方法院105 年度審訴字第202 號刑事判決可參（訴字卷，第51至52頁），而被告於105 年2 月23日始向警方表示：改造手槍及子彈是彭琳峯於105 年2 月22日晚上向我借新臺幣2 萬元時，抵押在我這邊，我覺得我會被警方抓，是因為彭琳峯報的云云，此有調查筆錄1 份（偵字卷，第14頁）附卷可參，故員警查獲彭琳峯持有子彈之事，顯與被告於105 年5 月23日之供述無關，自不符合上述減輕或免除其刑之規定，附此敘明。

㈧、爰審酌被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈為具有高度危險性之物品，竟仍持有之，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險，所為非是，惟念被告於警詢、偵訊及本院審理時，均能坦承本件犯行，尚具悔悟之心，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行及智識程度、持有之槍彈數量、期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

㈠、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則於105 年7 月1 日之刑法施行後，關於沒收部分，應一律適用修正後刑法規定，合先敘明。再按修正後刑法第38條第1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。

㈡、扣案如附表一所示之具殺傷力改造手槍2 枝（均含彈匣1 個）為違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈢、扣案如附表二編號㈠、㈢所示之子彈共計8 顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰均不宣告沒收，至其餘扣案如附表二編號㈡所示之1 顆子彈，經試射後無法擊發，認不具殺傷力，顯非屬違禁物，自不得宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林宜賢到庭執行職務。

附表一：（扣案具殺傷力槍枝）┌──┬─────────────────┬──┬────────┐│編號│ 扣 案 物 品 │數量│ 備 註 │├──┼─────────────────┼──┼────────┤│ │改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝│ │擊發功能正常，可││ ㈠ │，換裝土造金屬槍管而成（槍枝管制編│1 枝│供擊發適用子彈使││ │號0000000000，含彈匣1 個）。 │ │用，認具殺傷力。│├──┼─────────────────┼──┼────────┤│ │改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝│ │擊發功能正常，可││ ㈡ │，換裝土造金屬槍管而成（槍枝管制編│1 枝│供擊發適用子彈使││ │號0000000000，含彈匣1 個）。 │ │用，認具殺傷力。│└──┴─────────────────┴──┴────────┘