臺灣桃園地方法院106年度訴字第441號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第441號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李致億

選任辯護人

袁健峰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15611 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李致億明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104 年12月16日上午10時36分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳美芳持用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，李致億遂於同日上午11時11分許，在桃園市○○區○○路000 號中原大學附近，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣甲基安非他命2 小包與陳美芳。嗣經警依本院核發之通訊監察書對上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、證人陳美芳於警詢中證詞之證據能力：按被告以外之人於審判中，有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查證人陳美芳於本院審理時，經傳喚無正當理由未到庭，復經拘提無著，有本院送達證書、拘票暨拘提報告書各1 份附卷可參【見本院106 年度訴字第441 號刑事卷宗（下稱訴字卷）第61頁、第76至79頁】，又證人陳美芳未在監在押，另案經本院、臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣新竹地方法院發布通緝，此有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、通緝記錄表及前案紀錄表各1 份在卷可稽（見訴字卷第82至83頁、第112 至119 頁反面），而細繹證人陳美芳於警詢時之證述內容，其陳述詳盡且連續陳述，堪認證人陳美芳於警詢時之陳述應係出於自由意志，又係甫經查獲隨即製作筆錄，較無受他人不當干擾之虞，虛偽可能性極低，且所述係就其親身經歷所為之陳述，復無其他證據證明其證述之內容有虛偽、欠缺任意性或其他不應作為證據之瑕疵，足徵證人陳美芳於警詢時之證述確有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，是證人陳美芳於警詢時之證述，依前揭說明，應有證據能力。被告李致億及辯護人主張證人陳美芳於警詢時之證述，無證據能力，為無理由。

二、證人陳美芳於偵查中證詞之證據能力：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人陳美芳於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人陳美芳於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，證人陳美芳於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。至證人陳美芳於偵查中之陳述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，被告及辯護人主張證人陳美芳於偵查中之證詞無證據能力，難認可採。再者，本院依辯護人之聲請傳喚證人陳美芳到庭作證，然證人陳美芳經傳拘無著，復因另案經法院發布通緝，而未於審理時到庭作證，則本院審理期日既已提示證人陳美芳於偵查時之筆錄及告以要旨，由公訴人、被告及其辯護人依法辯論，完足其證據調查之程序，自得援引作為本案之證據。

三、另被告及辯護人雖爭執員警於104 年12月16日在證人陳美芳住處扣得甲基安非他命2 包之證據能力，惟該扣案物核屬物證性質，又查無事證足認有違背法定程式取得之證據排除之情事，堪認該扣案物具有證據能力，被告及辯護人此部分之主張，洵屬無據。

四、至本判決所引用其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之 4之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時間持門號0000000000號行動電話與陳美芳持用之門號0000000000號行動電話為如附表編號 1至3 所示之對話乙情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：陳美芳於電話中請我幫他找海洛因，到中原大學也是請我幫忙找海洛因，附表編號3 所示譯文中陳美芳稱「你那是沒洗的喔」，是陳美芳問我幫她找的海洛因有無摻糖，我有幫陳美芳打電話給對方，但電話沒有接，我就沒找云云；辯護人則為其辯護稱：陳美芳為警查獲當日先稱其係於104 年12月14日向被告購買扣案之甲基安非他命，與附表編號1 至3 所示之譯文無關，經檢察官提示如附表編號1 至 3所示之譯文，陳美芳始稱其向被告購買甲基安非他命，又陳美芳就向被告購買甲基安非他命之包數前後供述不一致，顯有瑕疵；再譯文中所提及之「女工」、「洗」等用語均與海洛因有關，陳美芳稱其向被告購買甲基安非他命顯與常情不符；另公訴人亦未舉證證明員警於104 年12月16日在陳美芳住處所扣得之甲基安非他命來源即為被告，不足以作為本案之補強證據云云。經查：

㈠ 被告與證人陳美芳於104 年12月16日上午10時36分許、同日上午11時1 分許、同日上午11時42分許如附表編號1 至3 所示通訊監察譯文之對話內容，係證人陳美芳向被告詢問有關毒品之相關事宜乙情，為被告於警詢、偵查及審理時所坦認不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第15611 號偵查卷宗（下稱105 偵15611 卷）第7 頁反面至第8 頁、第81頁：訴字卷第30頁反面至第31頁反面】，核與證人陳美芳於警詢及偵訊時之證述相符（見105 偵15611 卷第39頁至第39頁反面、第73頁），且有如附表編號1 至3 所示之通訊監察譯文在卷可資佐證（見105 偵15611 卷第44至46頁），是上情自先堪予認定。

㈡ 又證人陳美芳於104 年12月16日上午10時36分許，於電話中向被告購買甲基安非他命，嗣於同日上午11時11分許，在桃園市中壢區中原大學附近，以1,000 元之價格成功向被告購得甲基安非他命，其後證人陳美芳因認被告所交付之毒品數量有異，而於同日上午11時42分許撥打電話與被告詢問數量是否確有短少之情形等情，迭據證人陳美芳於警詢及偵訊時證述明確（見105 偵15611 卷第39頁至第39頁反面、第72至73頁），觀諸證人陳美芳歷次所述，就其向被告購買毒品之種類、價格、交易過程等重要情節，前後證述始終一致，且核與如附表編號1 至3 所示通訊監察譯文之內容顯示「證人陳美芳欲向被告購買毒品」、「證人陳美芳嗣前往中原大學附近與被告見面」、「證人陳美芳復電聯被告表示被告前交付之毒品『沒洗』」等節相符，再者，證人陳美芳於104 年12月16日晚間6 時許，在其位於新竹縣○○鎮○○街000 巷0 號之住處，為警扣得之毒品2 包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及該公司之濫用藥物檢驗報告各1 份存卷可參【見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第26號偵查卷宗（下稱105毒偵26卷）第31至33頁、第67頁】，足徵證人陳美芳所證各節應非烏有之情，且衡諸證人陳美芳於偵查中已具結，同意以刑事責任擔保其證言之真實性，堪認其當不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告，是其在受有具結程序及偽證罪之擔保之情形下，既已於偵查中到庭證述如上，自當可採。執此，被告於上開時、地，以1,000 元之價格，販賣第二級毒品與證人陳美芳，至為明灼。

㈢ 按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。而被告與證人陳美芳非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付甲基安非他命之理，足認被告於上開時、地販賣第二級毒品與證人陳美芳主觀上確有營利之意圖甚明。

㈣ 被告及辯護人之辯解不採之理由：

⒈ 被告及其辯護人雖辯稱：如附表編號1 至3 所示之對話係陳美芳請被告幫忙問有無海洛因，譯文中所提及之「女工」、「洗」等用語均與海洛因有關，陳美芳稱其向被告購買甲基安非他命顯與常情不符云云。惟縱「女工」、「洗」於一般毒品交易中多係指海洛因之交易，亦無法排除毒品交易之當事人就毒品交易之暗語另做約定之可能，況徵諸證人陳美芳於警詢時，經警提示如附表編號1 至2 所示之譯文後，證稱：其向被告購買甲基安非他命2 小包等語（見105 偵 15611卷第39頁）；於偵查中經檢察官提示上開譯文後，亦證稱：其向被告購買甲基安非他命1 包，「女工」就是甲基安非他命，其都跟被告講反的，其未施用海洛因等語明確（見 105偵15611 卷第73頁），衡情證人陳美芳亦為施用毒品者，豈有不知買賣毒品慣用暗語之可能，然其經提示通訊監察譯文之內容，已見其與被告間之對話提及「女工」此一暗語後，仍一再證稱交易毒品之種類為甲基安非他命，可見證人陳美芳證稱其向被告購買甲基安非他命，暗語係講相反，應非子虛。復參以證人陳美芳前並無因施用第一級毒品海洛因，經法院判刑在案之紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字卷第112 頁至第119 頁反面），益徵證人陳美芳證稱其與被告間就毒品之暗語係講相反，譯文內之「女工」是指甲基安非他命，洵屬實在，被告及辯護人前開所辯，難認可採。

⒉ 被告雖另辯稱：陳美芳於電話中請我幫他找海洛因，到中原大學也是請我幫忙找海洛因，附表編號3 所示譯文中陳美芳稱「你那是沒洗的喔」，是陳美芳問我幫她找的海洛因有無摻糖，我有幫陳美芳打電話給對方，但電話沒有接，我就沒找云云，然細繹附表編號1 至3 所示之通訊監察譯文內容，證人陳美芳向被告表示要找「女工」，2 人隨即約定由證人陳美芳前往中壢中原大學與被告見面，被告並要求證人陳美芳交付金錢，證人陳美芳於該日上午11時11分許與被告見面後，復於同日上午11時42分許電聯被告，向被告提及毒品「沒洗」，顯見被告與證人陳美芳理當已完成毒品交易，事後始能討論實際交付毒品之數量與約定交易之數量是否有落差，另參酌證人陳美芳既已於104 年12月16日上午10時36分許，請求被告為其取得「女工」，則證人陳美芳於1 小時內，前往中原大學與被告見面，復電聯被告，一再重覆請被告為其取得「女工」，豈非蛇足，被告此部分所辯，不僅與譯文內容未合，且與常情有違，殊難憑採。

⒊ 至辯護人另為被告辯護稱：陳美芳供述前後不一致，顯有瑕疵；公訴人未舉證證明員警於104 年12月16日在陳美芳住處所扣得之甲基安非他命來源即為被告，不足以作為本案之補強證據云云。然證人陳美芳於另案警詢及偵查中，已證述上開扣案甲基安非他命之來源為被告等語明確（見105 毒偵26卷第9 頁反面、第58頁），是辯護人此部分所指，容有誤會。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、104 年度台上字第764 號判決意旨可資參照）。查證人陳美芳於本案警詢及偵查中雖就與被告交易之甲基安非他命之數量究竟為2 小包抑或1 包乙情，前後供述歧異（見105 偵15611 卷第39頁、第73頁），惟證人陳美芳經檢察官質問「為何於警詢時稱以1,000 元購買甲基安非他命2 包」後，已證稱：就是2 小包合起來變成1 包大包的等語明確（見105 偵15611 卷第73頁），衡酌證人陳美芳在檢察官未提示警詢筆錄之情況下，所為之證述核與其於警詢時所稱之「2 小包」一致，堪認證人陳美芳應係對於「2 小包合為1 包」之情況下，應稱為「2 小包」或「1 包」之認知不同，方為前後不符之陳述，尚難僅憑此遽認證人陳美芳所為之證述全不可採。又證人陳美芳於104 年12月17日另案警詢時固證稱：於104 年12月16日在其住處為警扣得之甲基安非他命2 包，係其於104 年12月13日向被告購買、並於同年12月14日取得被告交付之毒品等語（見 105毒偵26卷第9 頁反面），就何時向被告購買甲基安非他命乙節，核與其於本案警詢、偵訊時之證述相左，然經考量被告於另案接受警察詢問時，警察並未提示相關譯文與證人陳美芳，再佐以證人陳美芳於104 年12月16日下午5 時55分許確有施用第二級毒品乙情，除據證人陳美芳坦認在卷外（見105 毒偵26卷第9 頁、第58頁），亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（見105 毒偵26卷第35頁、第69頁），復參以證人陳美芳於本案偵訊時證稱：只有向被告購買毒品1 次乙節（見105 偵15611 卷第72頁），是本案尚未能排除證人陳美芳在警方未提示通訊監察譯文之情況下，因甫施用第二級毒品完畢，意識未完全恢復，始就向被告購買扣案之甲基安非他命之時間點產生記憶混淆之結果，是既證人陳美芳於歷次警詢及偵訊時就扣案甲基安非他命之來源為被告乙節，堅指不移，縱其於另案警詢時之證述，因記憶欠明確而有上開瑕疵，亦不得執此認證人陳美芳前揭與附表編號1 至3 所示之通訊監察譯文內容吻合之證述不可信。辯護人執前揭情詞，為被告辯護，難採為有利於被告之認定。

㈤ 綜前所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人前揭所辯，洵無足採，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其事後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡ 又被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審訴字第1470號判決分別處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度審訴字第160 號判決分別處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度審訴字第244 號判決分別處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；④因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度審訴字第110 號判決分別處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑 8月確定。所犯上開①②③④案件，嗣經本院以101 年度聲字第2480號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定，於102 年 7月31日縮短刑期假釋付保護管束，於103 年2 月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢ 又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，該罪名之法定刑刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳美芳，數量非鉅，販賣毒品所得之價金僅為1,000 元，被告實際販售出之第二級毒品甲基安非他命數量，與販毒集團相較尚屬小額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄；且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以此等情節而論，認其所為此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，因認被告販賣甲基安非他命之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣ 爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命與陳美芳，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲；惟念其販賣甲基安非他命之數量、金額均非鉅，對象僅1 人，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、前以操作挖土機為業、育有1 子之家庭生活經濟狀況（見訴字卷第133 頁反面），暨其犯後尚不知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。查被告販賣第二級毒品與證人陳美芳所得之1,000 元，固未扣案，然屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條之 1第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官曾柏涵提起公訴暨檢察官翁健剛到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 龔書安