臺灣桃園地方法院107年度審訴字第147號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　107年度審訴字第147號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

邱泳滄

　　　　　　呂鳳紋

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第6077號、第6079號、106 年度偵字第24216 號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國106 年9 月17日晚間10時50分許，在桃園市桃園區某電子遊藝場外，先以將海洛因摻入香菸點燃抽菸之方式，施用海洛因1 次，再將甲基安非他命置於吸食器（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間11時20分許，在桃園市○○區○○路000 號旁為警查獲，並扣得如附表壹編號一、二所示之物，及與本案無關如附表貳編號一至三所示之物。復於106 年9 月18日凌晨4 時20分許採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因；持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106 年9 月17晚間11時10分許，在桃園市桃園區某電子遊藝場內，以2 萬1,000 元之價格，向某真實姓名、年籍均不詳，綽號「紅毛」之成年男子購買海洛因共2 包、純質淨重逾20公克之甲基安非他命1 包，而同時持有之，復於同日晚間11時10分許起至11時20分許止間之某時，在其位於桃園市○○區○○街000 巷00弄0 號住處內，自前開持有之甲基安非他命中取出僅供施用1 次之數量，以將甲基安非他命置於吸食器（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次；另於同日晚間11時15分許，在乙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，自前開持有之海洛因中取出僅供施用1 次之數量，以將海洛因摻入香菸點燃抽菸之方式，施用海洛因1 次。嗣於106 年9 月17日晚間11時20分許，在桃園市桃園區復興路283 號旁為警查獲，嗣並扣得如附表壹編號三至五所示之物，及與本案無關如附表貳編號四至七所示之物。復於106 年9 月18日凌晨4 時30分許採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告乙○○、甲○○（下稱被告等2 人）所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人等之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告等2 人於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告等2 人於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北於106 年10月6 日出具之報告編號：UL/2017/00000000號、UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第6077號卷，下稱偵查卷一，第41、82頁、106 年度毒偵字第6079號卷，下稱偵查卷二，第39、76頁）。另警方於查獲被告等2 人時所扣得之如附表壹編號一至五所示之粉末檢品共3 包、白色結晶共2 包、香菸1 支，分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑定結果，上開粉末檢品、香菸均含有海洛因成分（淨重、驗餘淨重部分，詳如附表壹編號一、

三、五所示）；上開白色結晶均含有甲基安非他命成分（淨重、驗餘淨重、純質淨重部分，詳如附表壹編號二、四所示）乙節，此有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月12日調科壹字第10623024080 、00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106 年10月27日航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號、第0000000Q號、第0000000Q號毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北於106 年10月5 日出具之報告編號：UL /2017/00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第24216 號卷第38至42頁反面、偵查卷一第76至77、80至81、偵查卷二第69至70、77頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告乙○○前於87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月24日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經本院以88年度訴緝字第107 號判決判處免刑確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6074號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第7391號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，嗣經本院以89年度毒聲字第3794號裁定停止戒治，於89年6 月27日停止戒治出所，並付保護管束，迄至89年12月3 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第16號為不起訴處分確定；被告甲○○前於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1452號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4 月24日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1187號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第725號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3247號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。被告等2 人已於施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。

參、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品。又按，高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告等2 人施用前後持有海洛因之低度行為，各為施用第一級毒品之高度行為所吸收；被告乙○○施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收；被告甲○○持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告等2 人就前開犯行，犯意各別，行為亦殊，均應予分論併罰。

二、另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告乙○○前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2388號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定；②同年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴緝字第38號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定；③同年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴緝字第36號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定；④於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第2149號判決分別判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；⑤同年間因過失致死等案件，經本院以100 年度交訴字第31號判決分別判處有期徒刑1 年8 月、6 月，應執行有期徒刑2 年，上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2524號判決駁回上訴確定。上開①至③罪刑，經本院以99年度聲字第1951號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定；上開④⑤罪刑，則經臺灣高等法院以101 年度聲字第142 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年10月確定後，與上開應執行有期徒刑2 年8 月接續執行，於102 年12月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至104年4 月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，視為執行完畢；另被告甲○○前於105 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度審訴字第363 號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年9 月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，縱被告上開案件得與本院以106 年度審訴字第19號判決判處之有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第1545號判決駁回上訴確定、106 年度審訴字第46號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第1480號判決駁回上訴確定、106 年度審訴字第788 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，上訴後，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第2682號判決駁回上訴確定之罪刑合併定應執行之刑，然揆諸前開最高法院刑事庭決議意旨及說明，亦不影響上開罪刑業已執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，渠等受有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2 人已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其等戒除毒癮之意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告甲○○漠視法令禁制，恣意持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難，惟念及被告等2 人犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告等2 人施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就乙○○、甲○○所犯部分定應執行之刑。

三、沒收部分：

(一)本件查獲被告乙○○時所扣得如附表壹編號一至二所示之物；查獲被告甲○○時所扣得如附表壹編號三至五所示之物，經送檢驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分一節，業經本院論述在前，而扣案之海洛因、甲基安非他命、含海洛因殘渣之香菸，分別為被告等2 人所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品包裝袋及其餘香菸部分，依現行檢驗方式乃以刮除及甲醇浸泡方式為之，包裝袋及香菸上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

(二)至本件被告等2 人用以施用甲基安非他命之吸食器固分別係被告等2 人所有，且均係供本件施用第二級毒品犯行所用，然均未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，均不予宣告追徵。另扣案如附表貳所示之物，均亦查無與本件施用、持有毒品犯行具有關聯性之證據，爰均不為沒收銷燬或沒收之諭知。又在定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。