臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1818號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 107年度審訴字第1818號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

廖榮彬

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第5362號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖榮彬基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月7 日中午12時許，在桃園市○○區○○街000 號住處內，以混合併置針筒內且摻和生理食鹽水稀釋後，再持針筒注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣同日下午5 時55分許，在桃園市八德區忠勇街與忠勇一街口，因另案通緝為警緝獲時，隨主動交出身攜之如附表所示之用剩毒品供警查扣，始查悉上情，後經警將之帶返採尿送驗，結果亦確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法檢察署

理由

壹、起訴程序：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

二、查被告廖榮彬前因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4274號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年8 月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度偵字第11416 號為不起訴處分確定；繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5776號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第1735號裁定送強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第6391號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年3 月6 日保護管束期滿停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該案並經本院判決判處有期徒刑6 月確定。另因①竊盜案件，經本院以96年度桃簡字第26號判決判處有期徒刑5 月確定；②施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第45號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；上開①②所示之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第2544號裁定減刑，各減其宣告刑2 分之1 ，並定其應執行有期徒刑11月確定；再因③詐欺案件，經本院以96年度審訴字第89號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定；④肇事遺棄案件，經本院以96年度交訴字第78號判決判處有期徒刑10月確定；⑤過失傷害案件，經本院以97年度審簡字第83號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定，上開①至⑤所示之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第209 號裁定定應執行有期徒刑1 年11月確定（下稱「應執行刑Ａ」）；另因⑥施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度審訴字671 號判決分別判處有期徒刑1 年1 月、7 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑦施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第10號判決判處有期徒刑11月確定；⑧搶奪案件，經本院以97年度審訴字第1677號判決判處有期徒刑1 年確定；⑨詐欺案件，經本院以98年度易字第379 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑥至⑨所示之罪刑，則經本院以98年度聲字第3009號裁定定應執行有期徒刑3 年4 月確定（下稱「應執行刑Ｂ」）；再因⑩施用第二級毒品案件，經本院以101 年度審易字1131號判決判處有期徒刑6月確定，自96年12月21日入監接續執行「應執行刑Ａ」及「應執行刑Ｂ」，於100 年9 月26日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，嗣經假釋撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1 年3 月又30日，又此且與⑩之罪刑接續執行，於103 年10月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，稽此足見被告復為本件犯行，已非「初犯」或「5 年後再犯」之情可堪比擬，是依上揭說明，本案被告施用毒品犯行逕由檢察官提起公訴，於法洵屬有據，首應敘明。

貳、證據能力：

一、有關扣案如附表所示之毒品、採集之尿液、毒品及尿液檢驗報告之證據能力：

（一）證人即逮獲被告之桃園市政府警察局桃園分局同案派出所巡佐翁松圳於本院準備程序時結證稱：在107 年8 月7 日在桃園市八德區忠勇路和忠勇一街街口發現一台車，經查詢結果發現車主是廖榮彬，廖榮彬是個通緝犯，我們就在現場等候，過了約半個小時之後，我們就發現廖榮彬來開車，我們當場詢問他是不是廖榮彬，他否認說他不是廖榮彬，他說他不是車主，等一下會有人來開車，所以我們就對他說你配合我們一下坐在副駕駛座旁邊，他也配合我們，我與陳冠文在車子後座等，後來約十五分鐘以後有一個女孩子來直接上駕駛座要開車，我當時就問她說這個人是不是叫廖榮彬，女孩子就沒有講話眼神很驚恐的樣子，我就直接拿著手提電腦的照片問廖榮彬，說這就是你你怎麼不是叫做廖榮彬，後來我們請他講出身分證字號才確定他是廖榮彬，但確認之後他就跑了，我和陳冠文就一起去追廖榮彬，追了約10-15 公尺追到廖榮彬，我們再跟他確認身分說你就是廖榮彬，你為什麼要跑，通緝而已為什麼要跑，他沒有回答我們，他就默認的樣子，後來我說你這一條是毒品通緝，你身上還有沒有毒品，他就帶我們回到他的車上副駕駛座的後面，廖榮彬說因為他本來是坐在副駕駛座因為坐著時毒品掉到右後座下方的踏板，他撿起來給我們，（他從）對面的一個民宅裡面，在忠勇街及忠勇一街路口騎樓對面的一個民宅，「（他從那個民宅走出來一直到靠近車邊前，有沒有人陪著他一起走過來？）沒有」，「（當你請他坐到副駕駛座而且問他身分證字號一直到他從車上往外跑而去追他之前，你都沒有發現你們後座的腳踏墊上有毒品？）沒有發現」，「（你剛才說大概在廖榮彬上車後15分鐘有一個女子就進入駕駛座，這位女子有沒有任何人陪著她過來？）沒有」，她一個人走出來，…我只發現廖榮彬一個人從對面的民宅走回車子，至於他所講的丁文龍、陳偉華我沒有看到，…「（所以在逮捕廖榮彬的現場，確實沒有看到他所謂的陳偉華或是丁文龍這二位男性友人？）是」等語（見本院卷第58頁及反面、第59頁及反面），再者，被告係自己一人從對面民宅「出來」且走向其車並欲開車時，警方始上前盤查，待確認果為因案遭通緝之廖榮彬，即「跟他說他是毒品通緝，先以通緝犯的依據逮捕他，之後問他身上或車上還有沒有違禁品，印象中他說有」，遂主動交出身攜之如附表所示之毒品供警查扣，迄載離逮獲之現場時止，此期間僅見一名女子過來臨靠被告之車外，並無他人趨近或與被告相伴偕行，「（依照廖榮彬在法院行準備程序時辯稱當時在現場他還有一個朋友叫做丁文龍，你完全沒有印象他旁邊或附近有一個男性的朋友？）印象中沒有」等情，猶據證人即共同逮獲被告之原桃園市政府警察局桃園分局同安派出所警員陳冠文於本院準備程序時證述綦詳（見本院卷第54頁及反面、第55頁、第56頁），復渠2 人之此部分所述若合符節，徵之被告於本院準備程序亦供稱其從對面民宅走過來，「一上車警察就走過來」之情，抑且，更承明：警察問我身上有沒有東西，我說沒有，我就跟警察說我身上有一包「石膏」，就交給警察等語（均見本院卷第41頁），言下之意，顯謂經警詢問下，其隨主動交付1 包「白色粉末狀」之物品供警查扣，雖就此指為係「石膏」，然查，當場扣案之如附表所示各物，其中編號1 、2 皆為第一級毒品海洛因，編號3 則為第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局108 年6 月20日調科壹字第10803250510 號函（見本院卷第88頁）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北出具之編號UL/2018/ 00000000 、UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵卷第70至71頁）各1 份可按，稽此可見當場扣案之各物中要無「石膏」之存，被告實係交付「海洛因」，進言之，即其確係主動交付毒品供警查扣，狀甚明灼，是再佐此二端，不僅可見證人翁、陳2 員證述之諸此各節為真，殊值採信，至被告辯稱其祇交出「石膏」云云，明顯違實，委非可採，復觀之被告詎對主動交出之海洛因竟仍「指『馬』為『鹿』」而睜眼瞎說謂係「石膏」，佐此亦徵其於訴訟中圖謀匿飾身攜毒品致為警當場查扣此事之動機極強，既如是，則推衍所及，尤徵其辯稱扣案之另包海洛因及1 包甲基安非他命咸與之無涉云云，當不外乎唯秉如上之一貫態度所為之虛詞，同無足採。

（二）被告辯稱：我認為採尿程序有瑕疵，警察陷於我錯誤，當時我通緝到，警察為了績效，讓我朋友丁文龍去買針筒，在他面前打毒品，這樣警察違法瀆職，而且警察當時沒有講說要要驗尿，是筆錄做完後，才說要驗尿，我那時候不同意，是警察逼我同意等語，復舉丁文龍為證，又證人丁文龍於本院準備程序時亦謂當時有在場，並到「八德介壽路上的西藥局」購買針筒1 支以供被告使用等相類之證詞。第查：

⒈首就有關查獲地點、過程及當時究有幾人在場，被告於本院準備程序時（以下同，故略）稱：「（所以你的意思是說你遇到警方查緝時還有另一個女的跟你在一起？）我的車是停在忠勇街口」，我跟我的朋友從另外一個朋友住在對面的住家出來，「（你所謂的朋友是陳偉華和另一個女的？）是」，還有另外一個叫丁文龍，「（你們幾個人往你的車走過去，你一上車警察就走過來？）對」，「（警察來時警察說你是通緝犯？）警察來時還不知道我是廖榮彬」，後來確認我就是阿彬，我朋友就來了，警察要抓他們，他們就跑了，…「（你剛才不是說警察要去抓你的朋友時他們都跑了怎麼還有丁文龍在現場？）警察沒有抓他」，本來他跑兩三步就不跑了，是他自己走回來等語（見本院卷第41頁及反面），但丁文龍於本院準備程序時（以下仍同，故亦略）卻稱：那天是跟他（指被告）同在一個朋友家，我們兩人是一起離開，出門時我跟被告就分開了，我是往前右走，被告在我後面出來往左邊走向他停車處，我一走出大門就被警方包圍，這時警察也有去攔阻被告，這時我和被告大概距離10步，警察先把我壓制在地，問我是不是廖榮彬，我說我不是，警察才又把廖榮彬壓制在地，就把我帶到他旁邊，兩人都蹲下來，…「（你剛才說你從大門出來，向右前方走，然後廖榮彬跟你有10步距離，是不是代表你從大門出來之後，走了約10步遠，廖榮彬才從大門出來？）是一前一後出門」，我先出來往右前方走，約走了10步之後，被告才跟我後面出來。因為我被警察壓制時我有朝被告方向看，距離約10步，…「（廖榮彬被壓制的地點距離他的車多遠？）我們一起蹲下」，離他的車約5 步等語（見本院卷第96頁及反面、第99頁），已現被告係否在車上、餘人則在車邊，抑或係甫出友人屋外約10步、距被告之車仍約5 步遠處即為警「壓制」，暨有否陳偉華其人在場、餘人有否抱頭鼠竄逃逸及嗣丁文龍有否自行折返等節之別。

⒉次就基於何種緣由及係何人遣丁文龍購買針筒，被告稱：「（你有沒有跟警察說你還有在用毒品？）沒有講」，是他問我現在還沒有沒有在用，我說戒掉了現在在喝美沙桐，然後警察就叫我採尿，我說我是通緝為什麼要採尿，警察跟我談條件，看我要不要打藥或者要買菸，他認為我會難過無法配合他們做筆錄，我就說好，我問沒有針筒怎麼打，他說看要不要用菸抽還是怎樣，我就叫丁文龍幫我去買注射針筒，…我通緝的時間要找藥很困難，既然有免錢的就ok啊，因為我通緝我要打海洛因也不容易，想到有免費的可以打就打等語（見本院卷第41頁反面、第42頁及反面），顯謂係警片面慮及一旦毒癮發作，將無法配合製作筆錄，如是而已，被告不僅未曾言及已毒癮發作，當時且實未淪陷此境，祇不過係自忖因通緝期間毒品難覓，既有若此可遇不可求之天賜良機臨身，遂抱持「不用白不用」之「貪便宜」心態慨然應允，更係其囑請丁文龍購買針筒斯旨明甚，惟此核與丁文龍稱：接下來帶我和被告兩人一起帶到被告車子旁邊，整個車子就被搜索，什麼都沒搜到，這時被告在車外車旁，就說毒癮發作人在難過，說他回去也沒辦法作筆錄，…「（你剛才也證稱廖榮彬說他毒癮發作？）是」，…是他自己講的，…警察有問我，說廖榮彬吃藥有沒有吃很大，我說吃蠻大的，問我說毒癮發作是不是不能做筆錄，我說是，之後他就回去廖榮彬那邊，…然後沒多久廖榮彬就請他旁邊那個警察過來，跟我說可不可以幫他買一支針筒，「（所以過來請你買針筒的人並不是廖榮彬本人，而是警察？）對」，警察問的，…「（當你聽到警察要你幫廖榮彬買針筒時你有無看到廖榮彬狀況？）好像很不舒服」，「（忽然間毒癮發作？）我不知道是不是忽然間」，就是很難過這樣，稍微流汗、頭髮有點濕，「（這時候不是8 月下午5 點多太陽還高掛天上還會流汗不是嗎？）也不至於頭髮濕」，這是盜汗等語明顯迥異（見本院卷第96頁、第97頁、第99頁反面、第100 頁及反面）。

⒊再就為購買針筒俾便被告施用毒品，有無將另位員警支開，被告稱：時候比較老的那個警察故意把他學弟支開，讓我在我的車上叫我用快一點等語（見本院卷第41頁反面），然此要與丁文龍係稱：「（所以過來請你買針筒的人並不是廖榮彬本人，而是警察？）對」，警察問的，「（這個警察是否就是剛剛問你毒癮發作後能否作筆錄的警察？）對」，「（這警察來問你時，廖榮彬旁邊還有無警察在？）有」等語（見本院卷第100 頁），既謂身旁猶有警察在，顯指另名員警並未遭藉故支開之情，相屬互斥、悖逆！

⒋末就針筒買回後，丁文龍之動向為何，被告稱：（丁文龍）他在車子外，幫忙看警察的學弟回來了沒有等語（見本院卷第42頁），復此尤與丁文龍稱：「（你拿著針筒回來之後，接下來呢？）拿給警察然後他們才放我走，…「（從買針筒開始到買完針筒回來拿給警察後你就離開？）對」，「（所以這過程你跟被告都沒有再對話？）沒有」等語（見本院卷第98頁反面、第100 頁反面），歧異至深！凡上各節，在在具見渠2 人所陳顯相南轅北轍，彼此間出入極鉅而扞挌難稽，因之，倘果有斯情斯事，則版本定當僅一，是以該2 人對此自稱「曾共與同歷」之往事所述明之情節必「齊」而無「歧」之虞，輒何來此狀之生？佐此是徵彼等所陳無非純屬訟中串飾，各為意在匿責或迴護之虛詞，胥無足採。

（三）按「司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，刑事訴訟法第205 條之2 規定甚明，即賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體之採證權，前者可稱為「身體外部之干預」，後者則得稱為「身體內部之干預」，並基於干預程度之強弱而異其發動之要件各為「必要時」、「相當理由」，又揆其旨，乃著眼於值偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，再此所採集者雖以據為拘提或逮捕之「本案證據」為原則，然於拘提、逮捕之過程或解送前之留置期間，復常現被告或犯罪嫌疑人另涉「他案」之跡象，臨此，為忠履刑事訴訟法第230 條第2 項、231條第2 項所定「司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查」若此肩負之法定偵查犯罪職責，警察機關自未能撒手不管、視而未見，因之，對此亦須調查或蒐集相關犯罪證據，是以前揭身體採證權所能採集者當然兼括「已存現一定嫌疑」之「他案證據」，俾免證據稍縱即逝，立時化為煙消雲散致有礙於國家刑罰權之實現。準此，茲翁、陳2 員逮獲因另案遭通緝之被告並詢及「身上還有沒有毒品」後，被告既即主動交出如附表所示之毒品供警查扣，則警之執行扣押自屬合法，復依此互動過程及各該物之外觀視之，再據從警多年所累積之經驗、閱歷，暨秉此所練就唯憑外觀已可辨識毒品之能力，此際，縱未先以試劑初驗，但該2 員自當確信被告交出者必屬毒品無疑，至此，是顯已掌握極為堅強之事證可憑認被告另涉有施用毒品之重嫌，則基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾時即難以檢出，且除此方法外別無其他蒐證方式，囿此立證上之困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之「相當理由」，乃進而依刑事訴訟法第205 條之2 後段之規定，對之為採尿蒐證措施，即便違反被告之意願，自屬於法有據！綜上，足見翁、陳2 員之執行扣押、採集尿液等程序，要咸屬有法為恃，遵規而行之作為，則循矩扣案之毒品、採集之尿液及基此衍生之各類毒品、尿液檢驗函文、報告當全有證據能力。被告爭執謂諸此證據均係違反法定程序而得，都無證據能力云云，顯非的論，殊無足取。

二、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表，係員警紀錄為被告採尿時間並賦與編號等作為及所賦與編號之文件，質屬文書製作人所為各該事實行為之紀錄書面，非屬文書製作者以一定歷史事實之體驗或其他知識而為陳述，並藉陳述之真偽以證明所體驗事實或該項知識之存否，故非供述證據，屬物證之性質（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照），核無「傳聞法則」之適用，再此對照表復無證據可認之有何偽造、變造、移花接木，或係偵查犯罪之公務員經由不法、不當之方式取得之情事，自有證據能力。

三、按「搜索、扣押，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」、「扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後」，刑事訴訟法第42條第1 項、第2 項規定甚明，復依同法第43條之1 第1 項之規定，此並為司法警察官、司法警察行扣押時準用之。次按，「扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人」，同法第139 條第1 項亦有明定。是則警方執行扣押時所製作之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表當咸屬須依法製作之法定文書，因之，製作所據之各該規定自屬刑事訴訟法第159 條第1 項所定構成「傳聞法則」例外之規定，從而下引之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等亦均有證據能力。

叁、憑認有罪之理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中坦認不諱，並有如附表所示之各物扣案可憑，又其中編號1 、2 皆為第一級毒品海洛因，至編號3 則為第二級毒品甲基安非他命之實，均已如前述，再經警採集其尿液送驗結果，亦確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北編號UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告各1 份為證（見偵卷第22頁、第69頁），此外，尚有警製扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份足憑，稽此堪認被告之如上自白符實，為可採信，據而足徵其果有上載之犯行，灼然無疑。

二、被告於本院審理時翻稱係為警逮捕後，方受欺於員警而施用海洛因云云，明顯不實，業見前述。次查，依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，此經食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0970011797號函述詳實。復據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1-4 天，此亦經食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0970013096號函述詳實，惟被告尿液所含安非他命、甲基安非他命之濃度各為「4,095 」、「22,721」ng/mL ，此同有前引之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北編號UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告可按，各類代謝物之濃度極高，顯為代謝週期之初，易詞以言，即甫施用後不久就為警採尿，況甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，抑且，「依本局94年自行研究計畫，…針對台北看守所內海洛因、甲基安非他命毒癮犯78名進行問卷調查及抽血檢驗基因毒性，問卷調查結果經統計後，得到前述毒癮犯對於甲基安非他命、海洛因每天濫用劑量各為0.14～0.41公克及286 毫克以下」，有前行政院衛生署管制藥品管理局97年11月03日管檢字第0000000000號、同年月7 日管檢字第0970010989號函示可參，是此可徵被告於本院審理時稱「是被抓到的三天前，在桃園區文昌公園用玻璃球施用的，我那天用了大概快一克的甲基安非他命」云云，顯有違情悖理之處，其若此自白並非可採。

三、綜述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

肆、論罪、科刑及沒收：

一、核被告廖榮彬所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用及用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。其次，被告係以混合併置針筒內且摻和生理食鹽水稀釋後，再持針筒注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，自屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

二、被告曾有上揭「起訴程序」項、二、所載之犯罪科刑執行情形，前已述明，因之，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，屬累犯，並循司法院釋字第775 號解釋所揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，復據後述之理由，是本院認本罪縱科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰均依法加重其刑。次查，被告係因另案通緝為警緝獲時，隨主動交出身攜之如附表所示之毒品供警查扣，此亦如前述，要有藉此示以猶有施用各類毒品之意，是此可見其顯係於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，隨主動向員警自承本件施用各類毒品之行徑，嗣復受本院之裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。

三、爰審酌被告於本件係同時施用二種毒品，非價及可責程度皆較單純施用一種毒品為高，其次，於本案犯行之前，被告已曾因施用第一、二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且均已執行完畢，此於前都已述明，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，稽此適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，輒應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，又雖係自首，然既因另案通緝為警緝獲，是警自得逕為附帶搜索，必可輕易搜扣攜藏之各類毒品，並奠此進而為後續各項應為之干預作為，則有否為非，當下立時可判而無從遁形，稽可見其自首對查緝該之助益較屬有限，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，唯逐一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於因施用毒品容或衍生之多種實際侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性而逸離應擔之罪責極甚，更是否淪有本末倒置之疑，固咸存容具商榷之餘地，但其事後竟杜詞誣指員警不法授意施用海洛因再循此不法取證，出諸構陷秉法將事之員警之途擬卸己責，態度非佳等情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

（一）查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知，合先敘明。

（二）扣案如附表所示之驗餘物，各為第一、二級毒品，再衡情並可認係被告為本件施用各類毒品之剩餘物，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，悉應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。