臺灣桃園地方法院107年度易字第1381號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 107年度易字第1381號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳永錫

　　　　　　陳聲揚

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第30018號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳永錫前為榮美膠業行即張建華（下稱榮美膠業行，址設桃園市○○區○○○街000 ○0 號）之員工，於民國96年2 月間離職，並於同年3 月29日自行設立喬發膠業有限公司（下稱喬發公司），陳聲揚則為喬發公司之員工及合夥人；古鴻文（所涉業務侵占等犯行，另經檢察官為緩起訴處分）於94年起任職榮美膠業行，負責管理榮美膠業行倉庫存貨，為從事業務之人。另外，榮盛膠業有限公司（下稱榮盛公司，址設桃園市○○區○○路00○0 號4 樓）與榮美膠業行共用上址倉庫。

二、陳永錫、陳聲揚為求節省喬發公司之進貨成本，增加利潤，要求仍在榮美膠業行任職之古鴻文配合，共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，自97年至106 年6 月間為止，由古鴻文自其管理之榮美膠業行倉庫內拿取附表一所示之商品，交予陳永錫、陳聲揚供喬發公司銷售後，古鴻文可分得4 成至5 成報酬，餘歸陳永錫與陳聲揚所有；另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於上開期間內，由古鴻文趁管理榮盛膠業行倉庫之便，竊取同址倉庫內榮盛公司如附表二所示商品，交予陳永錫、陳聲揚供喬發公司銷售，後以相同比例朋分銷贓後不法利得。嗣於106 年7 月間，榮盛公司發現倉庫貨物短少，調閱監視器後，發現古鴻文竊取榮盛公司倉庫貨品，而查知上情。

理由

一、程序事項本案採為判決基礎之證人於警詢中之證述，及其餘被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告陳永錫、陳聲揚就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、認定事實之依據及證據訊據被告二人固坦承於上開時間內，確實有與古鴻文購賣附表一、二之物品，然均矢口否認有何業務侵占及竊盜之犯行，辯稱：是古鴻文來我們公司兜售產品，古鴻文跟我們說有認識一家叫「大象皮帶行」的上游廠商可以供貨，我們才跟他叫貨交易，我們不知道這是古鴻文從榮美膠業行或是榮盛公司拿出來賣的云云。

經查：

（一）榮盛公司實際經營者即證人邱顯智於偵查時證稱，我一開始也是在榮美膠業行任職，後來大約十年前我出來自行成立榮盛公司，陳永錫、古鴻文是我在榮美膠業行任職時的同事，而陳聲揚則是那時候榮美膠業行的客戶，而榮美膠業行與榮盛公司的倉庫是相連的，就是在中正三街，兩倉庫中間有隔一道門，但是沒有上鎖，古鴻文可以輕易地從榮美膠業行的倉庫進到榮盛公司的倉庫，而榮盛公司在10年前成立之後，一直陸續有東西不見，期間我一直向榮美膠業行反應，後來榮美膠業行在106 年5 、6 月間在倉庫裝設了監視器，但因為一直沒時間查看，直到同年7 月我又發現有東西短少，就請榮美膠業行調出監視器，才發現古鴻文有竊取榮盛公司貨品的行為等語（見偵卷第17頁）；另同案共犯即證人古鴻文於偵查時證稱，陳永錫從榮美膠業行離職的一兩年後，跑來問我要不要賺外快，我一開始是拒絕，但後來因為家中經濟有需要，我才問陳永錫要怎樣賺外快，陳永錫就要我拿公司的東西出來賣，又因為有些東西只有榮盛公司才有生產，所以我除了拿榮美膠業行的東西之外，也拿榮盛公司的東西來賣，而陳永錫與陳聲揚兩個人都有跟我叫過貨，賣給他們的金額我以市價的45折出售，因為我賣給他們的價格比市價低太多，而且他們也都知道我是榮美膠業行的管理員，所以陳永錫與陳聲揚一定都知道這些貨品是我自己從榮美膠業行或榮盛公司倉庫拿出來賣給他們，而沒有經過榮美膠業行及榮盛公司正常出貨程序的，賣東西的錢是一年結算兩次，由陳永錫將錢算好交給我，而這幾年下來我拿到的價金大概50萬、60萬左右等語（見偵卷第17頁反面至第18頁）。而古鴻文與被告二人並無任何細故恩怨，且偵訊中業經檢察官告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結之當下，本無甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏其證詞僅為了陷被告二人入罪，再者古鴻文本身於偵查時對自己本身犯行坦承不諱，且與榮美膠葉行及榮盛公司達成和解，陳永錫與陳聲揚是否真有業務侵占、竊盜之犯行，已不影響古鴻文本身之後續檢察官是否給予緩起訴之機會，也不影響古鴻文刑責之輕重，衡諸常理，若非事實真如古鴻文所述，其大可對附表一、二貨品去向以避重就輕之詞帶過，再者古鴻文就出售貨品予被告二人之價格，實與被告二人所述互核一致，是古鴻文之上開證詞應當為可信而為足採。另有榮美膠業行與榮盛公司所提出之案發期間內遺失之庫存物品清單1 份（見偵卷第106 頁至第108 頁）、榮美膠業行就古鴻文、陳永錫之勞工保險被保險人投保資料表各1 份（見偵卷第77頁至第78頁）、喬發膠業有線公司商工登記資料查詢紀錄1 紙（見偵卷第92頁）在卷可佐。是本案被告陳永錫、陳聲揚之犯行足以認定。

（二）被告二人雖以前詞置辯，然依前開古鴻文之證述可知，其之所以要盜賣榮盛公司之產品，是因為榮盛公司之品項有其獨特性，被告陳永錫為榮美膠業行之前員工，被告陳聲揚於十多年前便為榮美膠業行之客戶，兩人均從事相關行業多年，相關品項之特殊性應有所理解，而被告陳永錫與古鴻文兩人曾為榮美膠業行之同事，也對於古鴻文係擔任榮美膠業行之倉管人員有所認識，卻與古鴻文多次從事交易，顯與購買貨物應與公司或商號之業務人員接洽之常情相違，若非彼此間係基於共同犯意聯絡而為，必當對此有所疑慮或顧忌，更何況且被告二人既然從事相關行業多年，甚至被告陳永錫更曾於榮美膠業行任職，對於相關原物料取得之來源理當比從事倉庫管理之古鴻文更為熟稔，大可自行向上游叫料取貨，來壓低進貨成本，被告二人卻反其道而行，透過古鴻文去取得物料，讓古鴻文從中賺取數十萬元利潤，如此行為模式，除非是古鴻文提供之原物料顯較為便宜或是有其特殊性，否則實難予以解釋。是被告前開所辯要無可採。

（三）此外，被告陳聲揚於本院準備程序時稱，我們公司有作帳，會記一下等語（見審易字卷第44頁反面），而被告二人於偵訊時亦稱，我們公司與其他公司或商號調貨時，有的會寫進貨單或訂單，或是收據，有的則不會等語（見偵卷第70頁）。然被告二人於偵審時均稱，關於向古鴻文進貨部分都是給現金沒有單據，也沒有開立任何發票的紀錄等語，而證人古鴻文也證稱雙方均是透過現金交易，若非雙方早認知到古鴻文提供之原物料來源係出於榮美膠業行或榮盛公司之倉庫，又豈會如此湊巧如此多次之交易紀錄均未開發票，或無任何單據可供查核，如此違反常情及法規之事實，更凸顯被告確有為起訴書所載之犯行。

（四）綜上所述，被告陳永錫、陳聲揚之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第320 條第1項竊盜罪業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下之罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320 條第1 項規定，先予敘明。

（二）核被告陳永錫、陳聲揚二人所為，就榮美膠業行部分均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；就榮盛公司部分均係犯修正前刑法第320 條第1 項竊盜罪。

（三）被告陳永錫、陳聲揚雖非榮美膠業行之員工而非從事業務之人，惟其等與具有從事業務之人身分之古鴻文就上開侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項前段之規定，仍以共犯論。被告陳永錫、陳聲揚與古鴻文三人，就上開業務侵占及竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）被告陳永錫、陳聲揚前揭所為之業務侵占及竊盜各次行為間，侵害法益相同，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而應僅各論以一業務侵占罪及一竊盜罪。

（五）被告二人所犯業務侵占及竊盜罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

（六）另按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1 項定有明文。查本案被告二人因本條項規定而就榮美膠業行部分，擴張身分而以業務侵占罪之正犯論罪，然衡諸被告二人所為之犯行內容及各自扮演之地位，當無依同條項但書減輕其刑之餘地，附此敘明。

（七）爰審酌被告二人僅因貪圖一己私利，率然侵害他人財產權，欠缺尊重法治之精神，所為值得予以非難，兼衡被告二人於本件犯罪之手法、犯罪時間之長度、造成之損害程度、經濟狀況、教育程度、由陳永錫向古鴻文提議並負責結算款項等各自分工程度及犯後仍矢口否認犯罪，亦未賠償榮美膠業行及榮盛公司任何損失等一切情況，分量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收

（一）按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2 條第2 項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項及第38條之2 第1 項分別定有明文。

（三）次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

（四）查本件被告二人因此本案取得之不法所得，因無被告二人與古鴻文之交易清冊或發票可供認定而無從得知，依上開規定，應由本院本於卷內相關資料以推估方式認定犯罪所得，依據告訴人榮美膠業行及榮盛公司提出案發期間內遺失庫存物品清單即附表一、二所示物品，即為被告二人於本案之不法所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。又依上開實務見解可知被告二人如有各自實際分得之不法所得，當應各別宣告沒收之額度，然遍觀卷內資料，並無被告二人各自分得不法所得之相關證據，自應整體視之而為沒收之宣告。

（五）此外，依據被告二人之供述可知，本案予古鴻文進行之相關交易均未經喬發公司開立發票或收據，本案之不法所得當認係由被告二人獲得，且被告二人而自榮美膠業行與榮盛公司所得的貨物均係立基於不法行為而得，與一般交易產生之中性成本有別，應總體視為不法所得而予宣告沒收，不生對第三人宣告沒收或扣除犯罪成本支出之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第320 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第336 條第2項、第31條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官曾柏涵、朱哲群到庭執行職務。