臺灣桃園地方法院107年度訴字第203號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第203號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

王財華

選任辯護人

陳君維律師(法扶律師)

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6204號），本院判決如下：

主文

事實

一、王財華明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管及彈藥，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有子彈之犯意，於民國90年間某月某日，在臺灣地區不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「大鵬」之成年男子，取得如附表一編號3 所示無殺傷力之槍枝及附表二編號1 所示具有殺傷力之子彈1 顆，自斯時起，未經許可而持有如附表二編號1 所示之子彈1 顆。

二、王財華因受真實姓名年籍不詳之人指使，欲前往教訓廖經綸，且規避查緝而有使用他人車牌之需求，乃與葉馨遠（葉馨遠對王財華傷害部分不知情，現經本院通緝中）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於106 年2 月17日上午4 時18分許，由葉馨遠依王財華之指示，侵入位於新北市○○區○○路000 號222 號「金雞母社區」地下停車場內，持其所有如附表二編號2 所示客觀上足以對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之十字起子1 支（未扣案），竊取如附表一編號1 所示自用小客車車牌2 面得手。嗣葉馨遠將上開車牌2 面交予王財華，王財華則交付葉馨遠新臺幣（下同）3,000 元報酬。

三、王財華旋將上開車牌2 面懸掛於其所使用車牌號碼00-0000號之自小客車上，於同日下午3 時7 分許，基於普通傷害之犯意，攜帶如附表二編號1 所示之具有殺傷力子彈1 顆及如附表一編號2 、3 所示鐵棍1 支及槍枝1 支（無證據證明槍枝具有殺傷力），駕駛上開自小客車前往址設桃園市○○區○○路0 號之萬能科技大學，並將上開車輛停放在該大學弘道館停車場內廖經綸所有並停放之車牌號碼000-0000號自小客車之左側埋伏等待，於同日下午4 時50分許，廖經綸與其配偶洪淑惠返回該處，王財華先持如附表一編號3 所示槍枝，從其車內右後車窗朝廖經綸方向射擊發出槍響，然未拉板機，未擊發子彈，王財華再持上開槍枝走向廖經綸射擊發出槍聲，惟子彈亦未擊發，王財華復自其車上取出如附表一編號2 所示之鐵棍，朝廖經綸下半身揮打數下，致廖經綸受有左側膝部及小腿挫擦傷等傷害，王財華旋駕車逃逸。嗣洪淑惠記下車牌報警處理，為警循線查獲，始悉上情，並於現場扣得如附表一編號2 所示之鐵棍1 支及王財華所掉落如附表二所示未擊發之子彈1 顆；復於同年3 月1 日拘提王財華到案，並扣得如附表一編號1 、3 所示車牌2 面及槍枝1 枝。

四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（見本院易卷第34頁反面），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院易字卷第33、144 、146 頁），且經證人吳佳龍、吳品潔於警詢中、證人廖經綸、洪淑惠、李中琪於警詢及偵查中證述明確（見他卷一第5 至16、61至65、98至105 、153 至154 、他卷二第67至68、75至76頁、偵卷第68至72、80至82、158至159 頁），並經共同被告葉馨遠於警詢及偵查中坦承在卷（見他卷一第頁55至61、88至90），復有衛生福利部桃園醫院診斷證明書、車輛詳細報表、地下室停車場監事錄影、路口監視器、萬能科技大學監視器錄影翻拍畫面、現場照片、桃園市政府警察局中壢分局搜索筆錄及扣押物品目錄表及扣案如附表一、二所示之物在卷可憑（見他卷一第24、29至35、40至43、49、52至53、70至74、79至80、83、85、108 、132 、134 至136 、140 至143 頁、他二卷第69至70、124至126 、132 至134 頁），而扣案如附表一編號3 所示之槍枝1 枝及如附表二編號1 所示之子彈1 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表一編號3 所示之槍枝1 枝係仿半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，欠缺槍管，無法供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力；扣案如附表二編號1 所示之子彈1 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局106 年4 月7 日刑鑑字第000000000 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第113 至114 、120 至121 頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠ 犯罪事實一：核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。

㈡ 犯罪事實二：

1.按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。次按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分。且按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之，而公寓樓梯間可直接通往上開地下停車場，係專供該區公寓住戶停放車輛，雖地下停車場原僅提供各住戶停放車輛使用，然就公寓之整體而言，該停車場可謂構成其公寓之一部分，與公寓有密切不可分之關係，如侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第321 條第1 項第1 款論罪（最高法院76年台上字第2972號判例參照）。查被告自承知悉葉馨遠竊取車牌需使用工具，而衡情竊取、卸下車牌所用之工具係屬金屬製品，質硬而型尖，屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之器械，顯為具有危險性之兇器。又上開行竊地點為「金雞母社區」之地下停車場，該地下停車場電梯可直通社區樓上住戶，且停車場出入口有警衛看守等情，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院訴卷第150 頁），是上開地下室停車場雖係供各住戶停放車輛之用，然就大樓之整體而言，該地下室停車場為該大樓之一部分，而與該大樓有密不可分關係，故侵入大樓地下室停車場，難謂無同時妨害樓上住戶居住安全之情形，應成立刑法第320 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。

2.核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第321 條第1 項第1款、第3 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。檢察官起訴書就犯罪事實二，雖就漏未論及被告尚有刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅之加重條件，雖有未洽，惟此部分之基本社會事實相同，且僅屬加重條件之增加，尚不生變更起訴法條之問題。被告與葉馨遠間，就犯罪事實二之竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢ 犯罪事實三：

1.被告就犯罪事實三所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

2.檢察官雖認被告此部分所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪云云，惟按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷程度、受傷處所是否為致命部位及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷位置係屬人體要害，即認定行為人有殺人犯意，是行為人主觀犯意，應通盤審酌行為時一切客觀環境及其他具體情形，如行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等予以綜合判斷（最高法院18年上字第1309號判例、94年度臺上字第6857號判決參照）。訊據被告堅決否認有何殺人犯意。經查：

①本件被告與廖經綸素不相識等情，業據證人廖經綸於警詢及偵查中證述明確（見他卷一第5 至9 頁、偵卷第68至72、80至82頁），且被告亦供稱：不認識廖經綸，僅受人指示要給廖經綸教訓等語（見本院訴卷第144 頁反面、147頁），已難認告與廖經綸間有何深仇大恨而生殺人犯意；參以被告雖持槍朝廖經綸射擊，然被告於案發後業將上開槍枝之槍管拆解棄置，而扣案之槍枝經鑑定結果，認依現狀認不具殺傷力等情，業如前述，是無證據證明被告於案發時係持用具有殺傷力之槍枝朝廖經綸射擊；而扣案王財華所掉落如附表二編號1 所示子彈雖具有殺傷力，然依上開槍枝鑑定內容，亦無從認上開具有殺傷力之子彈可藉由上開槍枝擊發、或擊發後之動能足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力；況被告持上開槍枝射擊時，均僅發出槍聲，卻均未仍擊發子彈，廖經綸並未因此受傷乙節，亦據證人廖經綸、洪淑惠於警詢及偵查中證述明確（見他卷一第5 至13頁、偵卷第68至72、80至82頁），且依證人廖經綸於警詢及偵查中證稱：我確定被告朝我射擊，但未留意被告瞄準何部位等語（見他卷一第5 頁反面、偵卷第70頁），及證人洪淑惠於警詢及偵查中稱：被告先持槍以槍管朝下方式射擊，之後就跑到廖經綸旁，我又聽到槍聲，被告開槍時，因為角度關係，我未看見被告正面，看不到被告是否持槍指著廖經綸，亦不清楚被告瞄準何處開槍云云（見他卷一第10正反頁、偵卷第68頁反面），是被告持上開槍枝射擊時，最初係以槍管朝下射擊，而人體重要臟器集中在中上半部，被告朝下射擊方式，應係有意避開致命部位，又雖被告再到廖經綸旁開槍，然其是否有朝廖經綸重要部位射擊，並非無疑；再者，被告以上開槍枝搭配上開具有殺傷力之子彈射擊，是否具有可威脅廖經綸生命之殺傷力，尚屬不明。自難僅以被告持槍朝廖經綸射擊或持有具殺傷力之子彈，即遽認被告有殺人之故意。

②參以被告於開槍射擊均未擊發後，其係持鐵棒朝廖經綸下半身攻擊數下等情，業據證人廖經綸、洪淑惠於警詢及偵查中證述明確（見他卷一第5 至13頁、偵卷第68至72、80至82頁），佐以依被告當時近距離持槍埋伏於廖經綸之車輛旁，廖經綸則專注於將行李放置車上，背對被告，尚無警覺且未取得任何防身器具抵抗之情況觀之，倘被告確欲置告訴人於死地，本可趁廖經綸疏於防備之際，即從廖經綸背後，近距離以槍枝或鐵棍猛然朝其身體頭部、頸部、胸部、腹部等要害部位猛烈攻擊，或另以其它兇殘手法以遂其犯意，惟被告並未如此，卻先以上開槍枝射擊發出槍響而未擊發子彈，且待廖經綸有所防備之際，始持鐵棍朝廖經綸之下半身攻擊；再觀諸被告係持金屬鐵棍之硬物攻擊，然廖經綸僅受有左側膝部及小腿挫擦傷之傷害，顯見被告攻擊幅度及力道已有節制，而非強力猛烈揮擊，更無刻意朝廖經綸之身體要害處猛烈攻擊以取人性命之情，否則廖經綸絕無僅受有上開傷害之理。況被告於以鐵棍毆打廖經綸腳部後，即匆忙駕車逃離等情，亦據證人廖經綸於警詢及偵查中證述明確（見他卷一第5 至9 頁、偵卷第68至72、80至82頁），衡酌當時情狀，被告既於廖經綸受傷後，未再持鐵棍朝廖經綸身體要害施以強力攻擊或以其他攻擊手法加以追擊，卻匆忙駕車逃離，以案發當時被告已造成廖經綸受傷，如欲置其於死地，豈有自行停手離去而不加追擊之理，益見被告當時應無置廖經綸於死之決意。

③綜觀被告與廖經綸間並無深仇大恨、行為動機、下手情形、攻擊部位、用力輕重、事後之態度、廖經綸所受傷勢程度及案發時之一切情狀，應認被告僅係基於普通傷害之犯意而為，與殺人罪之構成要件尚屬有間。公訴人此部分起訴法條尚有未洽，因基本社會事實相同，起訴法條應予變更。

㈣ 又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院95年度台上字第5266號裁判要旨參照）。查被告於90年間，向真實姓名年籍不詳綽號「大鵬」之成年男子，取得上開具有殺傷力之子彈，並自斯時起非法持有上開子彈等情，業據被告於本院審理中坦承在卷，而被告非法持有上開子彈後，逾十多年後，始攜帶上開子彈為傷害廖經綸之犯行，且攜帶子彈傷害廖經綸之起因係因受人指使，顯見被告早已非法持有上開子彈，之後始另起意犯傷害罪甚明。是被告所犯上開非法持有子彈、加重竊盜及傷害3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書雖認犯罪事實一、二部分應論以想像競合云云，尚有誤會。

㈤ 爰審酌子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告竟持有子彈，破壞社會秩序及他人財產安全，並指示葉馨遠竊取車牌2 面，復以上開方式傷害他人身體，致廖經綸受有傷害，又迄未與廖經綸達成和解，所為實屬不該，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、所竊之物價值、被害人所受損害之程度、被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，再斟酌被告自陳國小畢業之智識程度，從事生產洗車機工作、月收入4 至5 萬元之家境狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯未經許可持有子彈罪及傷害罪，諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，並就上開得易科金之未經許可持有子彈罪及傷害罪定其應執行之刑，併就所定應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：按供犯罪所用或犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第3 項復分別定有明文。經查：

㈠ 扣案如附表一編號1 所示之車牌2 面，為被告就犯罪事實二竊盜犯行之犯罪所得，且未經合法發還被害人，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收。

㈡ 扣案如附表一編號2 、3 所示之鐵棍、無殺傷力之槍枝各1支，均係被告所有供犯罪事實三所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

㈢ 扣案如附表二編號1 所示之子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。

㈣ 未扣案如附表二編號2 所示之十字起子，為共同被告葉馨遠所有並持供犯罪事實二所用之物，業據共同被告葉馨遠於警詢及偵查中供述在案（見他卷一第56、88頁反面），惟本院考量刑法沒收犯罪工具之目的，主要是在避免行為人持該工具再實行犯罪行為，而上開物品既未扣案，且非屬違禁物品，僅為一般日常生活常見之物，難認對之諭知沒收有防止再犯之效果，其應欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條第2 項、第38條之2 第2 項不就該物品為沒收、追徵之宣告。

㈤ 扣案如附表二編號3 手機1 支，雖為被告所有且儲存有廖經綸臉書及所使用車號之照片，然與本案被告傷害犯行並無直接相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈥ 又上開沒收宣告，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，故宣告多數沒收併執行之規定，已由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2 第1 項，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第277 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第3 款、第41條第1項前段、第8 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第38條之2 第2 項、第40條之2 第1項刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。