臺灣桃園地方法院107年度訴字第326號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　107年度訴字第326號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

魏素靖

選任辯護人

顏瑞成律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第31160 號、107 年度毒偵字第714 號），本院判決如下：

主文

事實

一、魏素靖分別為下列行為：

㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國106 年12月11日，在新北市新莊區福營路附近之「林祥麟」住處，以新臺幣（下同）18萬元之價格，向「林祥麟」販入第二級毒品甲基非他命250 公克，擬伺機以高於前揭販入之價格出售甲基安非他命予不特定人，惟尚未賣出之前，即於106 年12月15日晚間9 時35分許，經警持搜索票至其當時位於桃園市楊梅區新農街2 段110 巷2 號3 樓之住處，執行搜索遭查獲而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命18包（驗前總淨重：201.52公克；因鑑驗分別取用0.06公克、0.06公克，驗餘總淨重：201.4 公克；純質淨重共189.74公克）。

㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於106 年12月15日晚間7 時許，在其上開住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於上開時地為警執行搜索而查獲，並扣得電子磅秤2 臺、封口機1 臺、吸食器2 組及分裝袋4 包。嗣於同日晚間11時50分許，經其同意採集尿液送驗，結果呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院以下所引用被告魏素靖以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議（見本院卷二第71頁正面、第119 至121 頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字卷第6 頁背面至第7 頁正面、第9 頁背面、第133 頁正面及背面、本院卷二第70頁背面、第122 頁正面），核與證人呂學桂於偵查中之證述（見偵字卷第171頁正面及背面）相符，復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照片、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、行動電話門號0000000000號基地台位置資料、台灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月2 日濫用藥物檢驗報告（檢體類別：尿液）附卷可查（見偵字卷第17至20頁、第22至35頁、第43頁、第128 頁正面、毒偵字卷第10頁），並有扣案之甲基安非他命18包、電子磅秤2 臺、封口機1 臺、吸食器2 組及分裝袋4 包等物品可佐；且上開扣案之甲基安非他命18包經送鑑驗（驗前總淨重：201.52公克；因鑑驗分別取用0.06公克、0.06公克，驗餘總淨重：201.4 公克），均檢出含有「甲基安非他命」（Methamphetamine ）成分，純質淨重共189.74公克乙節，亦有內政部警政署刑事警察局107 年1 月10日刑鑑字第1068026430號鑑定書存卷可稽（見偵字卷第121 頁及背面），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第394 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第739 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經同法院以88年度毒聲字第2154號裁定於88年9 月23日停止戒治後，所餘期間付保護管束，於89年3 月7 日期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第122 號不起訴處分確定；復於前揭經強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年間，再犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下同）以91年度重簡字第552 號判決判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪而經法院判刑確定，則本案被告施用毒品之時間固距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之日已逾5 年，依上開說明，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官予以起訴，即無不合。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前後，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，及施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由：

1.依刑法第47條第1項加重其刑：查被告前①因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5261號判決判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金3 萬元，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4267號判決駁回上訴而確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2292判決判處有期徒刑7 月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度簡字第3454號判決判處有期徒刑5 月確定。上開①至③之罪刑經接續執行，於103 年2 月26日縮短刑期假釋出監，迄於104 年4 月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；衡以其構成累犯之前案已為違反毒品危害防制條例之案件，竟未能悔改、遠離毒品，仍再犯本案犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品及犯罪事實一㈡之施用第二級毒品犯行，顯見前案之執行尚未能生嚇阻效果，縱依刑法第47條第1 項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，除法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，餘均依法加重其刑。

2.依刑法第25條第2 項減刑：查被告固意圖營利販入第二級毒品，而伺機販賣第二級毒品，然未生販出毒品之結果即遭警方查獲，其犯罪尚屬未遂，爰就犯罪事實一㈠販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3.依毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就犯罪事實一㈠販賣第二級毒品未遂罪部分，減輕其刑。被告就犯罪事實一㈠販賣第二級毒品未遂罪部分，因有前述刑法第47條第1 項之刑之加重事由，並有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項等刑之減輕事由，爰依法先加後減，並遞減之。

4.至被告之辯護人為被告主張：被告於偵查中即供出本案毒品來源為林祥麟，並提供其向林祥麟購買毒品之時間、地點、搭乘車輛、同行之人等線索，檢警亦因被告之上開供述而就林祥麟之販毒事實展開調查、追緝，雖之後林祥麟經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第16938 號為不起訴處分，然被告所供出之內容既足以使職司刑事偵查之人啟動偵查之程序，即應符合破獲之要件，故被告本案所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，亦得適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定云云。惟按：

⑴毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

⑵查被告於106 年12月16日警詢時供稱：106 年12月11日早上6 時許，其朋友謝光宗帶其去找綽號「祥麟」之人購買1 公斤共70萬元之甲基安非他命等語（見偵字卷第7 頁正面）；於同日檢察官訊問時亦稱：本案扣得之甲基安非他命係其於106 年12月11日透過其友人謝光宗之介紹，向一位綽號「祥麟」之人所購買，其當時花費70萬元購買1 公斤之甲基安非他命等語（見偵字卷第64頁）；然其於106 年2 月6 日檢察官訊問時則改稱：其有跟「祥麟」購買甲基安非他命，但只有250 公克，花了18萬元等語（見偵字卷第133 頁正面）。是被告就其向林祥麟購買毒品之數量及價金等節，前後所述已有不一，可信度尚非無疑；況被告於林祥麟涉嫌販毒之案件偵訊中更翻異前詞，證稱：其並未向林祥麟購買毒品，當時係為配合警方始供出林祥麟，其毒品來源係另一綽號「泡麵」之人等語，致臺灣新北地方檢察署檢察官難以依其上開具重大瑕疵之指述，認定林祥麟確有販賣第二級毒品犯行，而僅得為不起訴處分等情，亦有該署檢察官107 年度偵字第00000 號不起訴處分書在卷可佐（見本院卷二第1 頁正面及背面）。是被告供述毒品來源之事證顯非具體，亦不具充分之說服力，自無從獲邀毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之寬典。

5.另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，惟本案已得適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，要無情輕法重之憾；且本案被告所欲販賣牟利之甲基安非他命純質淨重多達189.74公克，足以助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害非輕，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，亦難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人另請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據，附此敘明。

㈢爰審酌被告不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改，未見其徹底根絕毒害之決心，仍再犯施用第二級毒品之犯行，非但戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害；又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為貪圖利益，而欲販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為不僅危害國民健康，且影響社會治安，應予非難；惟念其犯後均坦承犯行，犯後態度尚可，以及施用第二級毒品犯行係屬自戕身心健康，且其所販入之第二級毒品數量雖非微，然未及賣出即為警查獲，尚未實際危害他人；兼衡其於警詢時自陳國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第6 頁正面）、現任職於當鋪（見本院字卷二第123 頁正面），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

㈣沒收部分：

1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。是扣案之甲基安非他命18包（驗餘淨重共201.4 公克），均係被告犯販賣第二級毒品未遂罪而持有之毒品，皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告販賣第二級毒品未遂犯行之主文項下，諭知沒收銷燬；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋18個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為毒品，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

2.次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段亦有明文。查扣案之電子磅秤2 臺、封口機1 臺、吸食器2 組及分裝袋4包，均係被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物乙節，業據被告供承在卷（見本院卷二第121 頁背面），自應依刑法第38條第2 項規定，在被告施用第二級毒品犯行之主文項下，諭知沒收。

3.被告經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

4.至被告其餘為警扣案之租賃契約1 本、三星平板電腦1 臺、SONY智慧型手機（香檳色，行動電話門號0000000000）1 支、SONY智慧型手機（黑色，行動電話門號0000000000 ) 0支、TaiwanMobile手機（IMEI :000000000000000 ）1 支、Iphone5 智慧型手機（IMEI :000000000000000 ）1 支、OPPO智慧型手機（行動電話門號0000000000）1 支（見偵字卷第20頁），則無證據足認與被告本案犯行有關，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第40條之2 第1 項、第50條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃榮德提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。