臺灣桃園地方法院108年度訴字第363號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第363號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

簡逸辰

選任辯護人

陳文正律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2545號、108 年度毒偵字第442 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108月1 月3 日凌晨4 時17分許前某時，以行動電話（未據扣案）連接網際網路，以暱稱「執商」登入「UT網路聊天室」，適桃園市政府警察局中壢分局興國派出所警員王孟彥執行網路巡邏勤務，亦以暱稱「找優甜」登入該聊天室，丙○○即主動向王孟彥暗示是否需要毒品，並要求王孟彥另外以通訊軟體「微信」與其聯絡，嗣丙○○即以暱稱「辰辰」、帳號「s11980」登入微信，王孟彥即基於偵查犯罪之目的，喬裝買家而以暱稱「找優執」與丙○○以上開通訊軟體進行私訊交談，佯欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定以新臺幣（下同）8,500 元之價格購買前開第二級毒品，並談妥在桃園市○○區○○路0 段000 號之上海商務旅館4 樓之223 號房內見面，嗣丙○○於同日上午6 時20分許進入上開房間後，於丙○○交付上開第二級毒品時，王孟彥隨即表明警察身分並逮捕丙○○而販賣未遂，並扣得含上開第二級毒品成分之結晶體3 包（詳如附表編號1 至3 所示）。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下引被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中均對上開證據之證據能力表示不爭執證據能力（本院卷一第126 頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

㈡至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊與本院審理中均坦認不諱（偵字卷第5 至7 頁、第43至33頁；本院卷一第48頁、第124 頁；本院卷二第67頁），並有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各1 份、網路聊天室與微信通話紀錄擷取圖片12張、現場照片8 張（偵字卷第13至15頁、第21至25；毒偵字卷第11頁），又扣案之如附表編號1 至3 所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分一情（詳如附表編號1 至3 所示），有交通部民用航空局航空醫務中心108 年1 月24日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙等件在卷可佐（毒偵字卷第52頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟在前開網路聊天室發送暗示販售毒品意涵之訊息，且依據被告於本院準備程序中供稱：我不知道我幫甲○○送毒品可以抵扣多少債務，我之前欠甲○○一臺機車的錢45,000元，我必須要還甲○○錢等語在卷（本院卷一第53頁），足認被告確有藉此以營利之主觀犯意。復衡以被告於本院審理中自陳與喬裝購毒者之警員王孟彥（微信暱稱「找優執」）之人並不相識等語明確（本院卷二第67頁），而本案被告與喬裝購毒者之警員王孟彥，以前開通訊軟體之暱稱「找優執」詢問毒品價格，在其與王孟彥素不相識，毫無特殊私人情誼之情況下，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第二級毒品未遂部分，確有營利之意圖。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行已經證明，應依法論科。

三、新舊法比較：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等規定，業於109 年1 月15日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布後6 個月即109 年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。

㈡查被告犯本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2 項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109 年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

四、論罪科刑：

㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。

㈡查被告前開犯行，雖本即有販賣毒品甲基安非他命之故意而攜帶毒品前往交付，著手實施販毒之行為，但實係員警喬裝成買家與其接洽，使其暴露原本即有之犯罪事證，則佯裝買家之員警既無購買真意，當無可能完成此部分毒品交易，揆之前揭意旨，被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告此部分販賣甲基安非他命未遂犯行前、後，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之減輕：

⒈被告已著手於販賣第二級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⒉又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度台上字第3091號判決要旨可資參照。查被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，分別於警詢、偵查及本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，已如前述，是被告所涉前開販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。

⒊被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源之情形，尚無從依該規定減輕或免除其刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102 年度台上字第730 號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，曾供承其本案毒品來源交易為綽號「阿得」之甲○○等語在卷（偵字卷第6 頁；聲羈字卷第5 頁），惟就甲○○是否有共同販賣毒品等節，經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分及呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）偵查後，士林地檢署檢察官以甲○○犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分確定，有士林地檢署檢察官109 年度偵緝字第1177號不起訴處分書在卷可佐（本院卷二第29至32頁），揆諸前揭說明，即難認有因被告之供出，而查獲其他共犯或正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。是辯護人請求本院仍應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕被告本案之刑云云，即難遽採。

⒋本案被告不予依刑法第59條酌減其刑之說明：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例要旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其未克遵法令規定，行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成相當之危害，不可謂為輕微，且被告已依未遂、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項等規定，遞減輕其刑度，已無情輕法重之情形，客觀上不足以引起一般人同情，難認被告本案犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，被告自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，又被告前於107 年間，已曾以類似本案之犯罪手法，犯詐欺取財未遂罪，並經臺灣高等法院以108 年度上訴字第2670號判決判處有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，竟仍不思悔改，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，幸未及販賣得逞即為警查獲，惟念其犯後自始坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量，及被告於警詢中自陳五專畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（偵字卷第5 頁），兼衡被告於偵查中確有積極配合偵查單位偵辦甲○○涉犯販賣毒品案件之犯後態度、及其本案犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、被告緩刑與否之說明：至辯護人雖請求本院就被告本案前開所惟犯行宣告緩刑云云，惟按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。查被告已因前述之詐欺取財未遂案件，經臺灣高等法院以108 年上訴字第2670號判決判處有期徒刑5 月確定，已如前述。是被告已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且並非執畢5 年以後方受本案有期徒刑之宣告，即不合刑法第74條得為緩刑宣告之要件，自無宣告緩刑之餘地，是辯護人請求就被告本案犯行予以宣告緩刑云云，尚非可採。

六、沒收：

㈠毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案所查扣之供販賣如附表編號1 至3 所示含前開第二級毒品成分之物，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定。

㈡扣案之如附表編號1 至3 所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分一情（詳如附表編號1 至3所示），有交通部民用航空局航空醫務中心108 年1 月24日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙等件在卷可佐（毒偵字卷第52頁）。依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上揭第二級毒品之外包裝袋共3 只，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為前開查獲之毒品，與所盛裝之前開毒品併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罊之毒品，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈢另未扣案之門號不詳之如附表編號4 所示之手機，為被告為本案犯行所使用之手機等節，為被告於本院準備程序中陳述明確（本院訴字卷一第53至54頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

㈣至其餘扣案物，無證據證明與被告前開犯行相關，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告前於100 年5 月間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以100 年度毒偵字第2127號為緩起訴處分，並命於緩起訴期間完成戒癮治療，嗣其於緩起訴期間內之100 年8 月間，再犯施用毒品案件，而經該署檢察官以100 年度撤緩字第614 號撤銷緩起訴處分，上揭2 罪嗣經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100 年度易字第4112號判決判處有期徒刑2 月、2 月。詎被告仍不知悛悔，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年1 月3 日凌晨0 時許，在其新北市○○區○○○路00巷00號3 樓之住處，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣經警採尿送鑑定後，檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若依以學說上認為：同條第2 款至第7 款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2 款至第7 款之程序違背規定者，始有上開第1 款規定適用之見解，由於至少同條第3 款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5 款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。最高法院103 年度台上字第3183號判決對於檢察官據以撤銷緩起訴並起訴之他案起訴犯罪事實，嗣經法院判決無罪確定，而認就撤銷緩起訴並起訴之該案件，「依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未經撤銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303 條第1 款起訴之程序違背規定，或同條第4 款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260 條之規定再行起訴，分別諭知不受理。」（類似同旨趣之判決尚有同院103 年度台非字第187 號判決）。又同院62年度第2 次刑庭庭推總會議決議一亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰，以依少年事件處理法第27條移送之案件為限，少年事件處理法第65條第1 項定有明文。少年法庭依少年事件處理法第27條移送之案件，經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後，如經法院審理結果，認為非屬於同法第27條第1 項各款（舊法）所列之罪，則檢察官起訴程序即屬違背規定，法院應依少年事件處理法第1 條，刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決。」凡此，皆事實上已承認「起訴之程序違背規定」，並不限於起訴時其程序已違背法律規定，而尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形，自不待贅論。

三、109 年1 月15日修正增訂、同年7 月15日施行（下稱109 年7 月15日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之修正後同條例第23條第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條第1 項、第2 項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3 年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3 年內再犯之情形，則不屬之，此為最高法院目前之多數見解（見同院109 年度台上字第3522號、第3758號、第3777號判決理由）。又現行毒品危害防制條例第24條第1 項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）程序（109 年1 月15日修正公布之同條項規定，尚未施行），依現行實務見解，犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2 項所定「3 年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2 項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1 項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3 年」內再犯之期間（參考最高法院109 年度台非字第76號、第77號判決意旨）。是依最高法院前開見解，行為人再施用毒品（含3 犯以上），若距最近一次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後或「附命緩起訴」並完成戒癮治療後已逾3 年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此因非屬上開規定之訴追條件，不生影響（下稱施用毒品案件，即指上述逾3 年之施用毒品案件）。再者，既然法院審判中之案件均應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定，不符合上述3 年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審判中之該類案件，依前開說明，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決。

四、109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段固規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」惟此所稱「依修正後規定應為不起訴處分」，係指何意，就法條文字本身而言，尚有疑義，蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。而觀以該條款之立法理由謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」則顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由之說明，雖應予尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。且查：

㈠檢察官起訴被告（或對被告聲請以簡易判決處刑）施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法院審判被告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察官起訴已屬違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定？若立法者確有意以立法方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並要求法院依「職權」為之，因事涉人身自由，自應以法律條文本身為明文之規定（中央法規標準法第5 條第2 款規定參考）。

㈡現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當（見同條例第24條第1 項之用語），此見同條例第20條第1 項、第2 項、第24條第1 項規定自明，此係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權，就具體聲請觀察、勒戒之案件，檢察官決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出為觀察勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵等情事為審查，而為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處分。上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。

㈢或謂：87年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項規定新增該次修法前所無之觀察、勒戒及強制戒治之程序，雖當時法律亦規定法院係依檢察官之聲請而為裁定（另見同日公布施行之觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項），惟該次修正之同條例第35條第2 款亦規定：「本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第2 條第1 項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理之︰…三 審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決。」就當時審判中之案件，實務上即係以法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，92年7 月9 日修正公布之同條例第35條第3 款、第4 款亦為相同之規定，本次修正之同條例第35條之1 第2 款規定既係仿該次修正條文所定，應意在遵行舊制，應無疑問。然現行毒品危害防制條例第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程序，係該條於97年4 月30日修正公布時所增訂（自公布後六個月施行），其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，乃87年及92年修法時所無者（刑事訴訟法第253 條之2 等條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2 月8 日修正時所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制度），本次修正之同條例第24條第2 項並將原條文：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」即縱使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個案具體情況，決定係機構內之處遇方式（即聲請觀察、勒戒及強制戒治程序）、機構外之處遇方式（如為不同條件或期限之緩起訴處分）或起訴，而非僅起訴或聲請聲請觀察、勒戒（強制戒治）之選項而已。本次修正之同條例第24條第3 項並增訂：「檢察官依刑事訴訟法第253 條之2第1 項第6 款規定為緩起訴處分前，應徵詢醫療機構之意見；必要時，並得徵詢其他相關機關（構）之意見。」雖然本次修正之同條例第24條因行政院尚未依同條例第36條規定定其施行日期，致時至今日尚未生效施行，惟由上述修法歷程，更可看出現今毒品危害防制條例對施用毒品者欲貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制並重之法律本旨，與87年間乃至於92年間毒品危害防制條例規定對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途所持之過去的立法思維，已不可同日而語，在法條條文無明文規定之情形下，過去司法實務之實踐，不符合現今毒品危害防制條例之立法精神，亦不足以憑解釋現行法運作方式之依據。

㈣前述立法理由雖以「為求程序之經濟」為由，然由修正後毒品危害防制條例第20條、第24條之前述規定觀之，此次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，程序經濟要非此次修法應重視之因素，否則當不會有上述第24條之修正。況審判中之施用毒品案件既應依修正後規定處理，則先前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後均可能會失其存在之意義，如此如何能謂程序經濟，但法律仍明文規定應依修正後規定處理，即是期望審判中之該類案件，同樣有修正後法律規定之適用，以符合新法之修法意旨。法院對審判中之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之案件為相同之處理，如此正可澈底貫徹修正新法之本意，在程序上亦無何值得重視之不經濟問題。至於修正後之毒品危害防制條例第24條迄今未施行，乃相關主管機關之延宕，當不能作為沿襲舊制之理由。此外，若第一審判決逕依職權為被告觀察、勒戒裁定乃至於強制戒治裁定，此亦已完全變更檢察官起訴或聲請以簡易判決處刑之目的，亦有前開所述法院「越俎代庖」之疑慮。

㈤防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例之立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲法保障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157 條、增修條文第10條第8 項之社會福利國基本國策，所揭示國家應重視積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正之毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「附命緩起訴」之處遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康權等基本人權，由國家在資源許可之範圍內，積極維護國民身心健康之具體化作為，以善盡國家維護國民身心健康之最低限度保護義務。故本次修正毒品危害防制條例，旨在強化上開保安處分程序及「附命緩起訴」處遇措施與刑罰間之混合使用，使之相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給予不同之處遇，整合檢察機關、法院及醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量，採取多元處遇之刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國家義務。法院於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時，基於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律程序及罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現（以上係參考最高法院109 年台上字第4105號判決部分意旨）。依此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與使毒品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時，前者即應退讓。是前述立法理由，單以「為求程序之經濟」為由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為相關裁定，不僅理由不充分、不當，且應係該理由之撰寫者未能體察毒品危害防制條例之修法歷程、法律變遷及新法修法意旨，只知因循舊制，而未與時俱進，致其此部分理由與本次修法之精神完全背道而馳。且偵查中之案件與審判中之案件，其差別僅在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無法之安定性原則之要求，復為貫澈本次修法之意旨，前開現行毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段乃明定，該條例施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，不論案件在偵查中及審判中皆依修正後規定處理。而偵查中案件與審判中案件之施用毒品被告，其等健康權並無不同，在法律上本無為差別待遇之正當理由，更何況無法律條文拘束力之立法理由。對其等應擇聲請觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序或為「附命緩起訴」之處遇措施，法律條文既已明文規定由檢察官行使適當之裁量權以決定之，自無從憑理由顯屬不備之立法理由為法院應依「職權」為相關保安處分裁定之解釋。

㈥綜上，上揭非法律條文本身之立法理由實有諸多法理上之不合理、不合適及實務上操作窒礙難行之處，尚不足以憑為解釋現行毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定之依據，而案件既經起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則法院自應依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，依修正後規定處理，逕為公訴不受理之判決。

五、經查：

㈠被告前於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第2127號為附命戒癮治療之緩起訴處分，於100 年6 月14日確定，遵守或履約期間為自100 年7 月15日起至101 年11月13日止，緩起訴期間自100 年6 月14日起至101 年12月13日止，惟因被告於緩起訴期間再犯，而經該署檢察於100 年11月間撤銷該緩起訴處分，回復未為緩起訴處分前之狀態，戒癮治療均未完成等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

㈡又本案被告施用第二級毒品行為時為108 年1 月3 日凌晨0時許，然被告本案犯罪時間係於109 年7 月15日毒品危害防制條例修正施行前，據前揭說明，檢察官應按修正後毒品危害防制條例第35條之1 第1 款規定，依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定處理，亦即應為觀察、勒戒之聲請，而非逕予起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，且法院無從替代檢察官為上開合目的性之裁量處遇，自應由本院諭知不受理判決，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款、第307 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第70條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 蕭 世 昌

修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。