臺灣桃園地方法院108年度訴字第767號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第767號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

董桂霖

選任辯護人

洪惠平律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7087號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、董桂霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國107 年1 月10日下午4 時49分至傍晚5 時55分許間，以行動電話0000000000門號接聽鍾瑞威持用之行動電話0000000000門號購買甲基安非他命來電，復前往桃園市平鎮區工業十二路某處，以新臺幣（下同）3,000 元之價格販賣甲基安非他命1 包與鍾瑞威，嗣經警方循線查獲。

二、案經臺中市政府警察局第四分局（下稱第四分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告董桂霖及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第98頁），核與證人鍾瑞威於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第20頁反面至第21頁、第184 頁反面），情節大致相符，並有通訊監察譯文、第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據在卷可稽（見偵卷第7 頁反面至第8 頁、第84頁反面至第86頁），是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、次按衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，最高法院106 年台上字第1229號刑事判決參照。經查，被告於本院審理中供稱：本案犯行可獲得相當於毒品包裝袋重量毒品之利益等語（見本院卷第99頁），且被告與鍾瑞威並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以上開價格販賣毒品，其主觀上自具有營利之意圖，而為上開販賣第二級毒品犯行，洵無疑義。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、加重減輕部分：

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受2 以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當，最高法院108 年台上字第3998號刑事判決參照。經查，被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第1140號裁定應執行有期徒刑5 年8 月確定（下稱A 群組，徒刑期間為自99年4 月6 日起至104 年12月5 日止）；又因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第1022號判決處有期徒刑1 年（共2 罪），應執行有期徒刑1 年10月，嗣經臺灣高等法院（下稱高等法院）以99年度上訴字第2955號判決上訴駁回確定（下稱B 案件，徒刑期間為自104 年12月6 日起至106 年10月5 日止），B 案件所處有期徒刑接續A 群組有期徒刑後執行，於105 年1 月7 日因縮短刑期假釋出監（指揮書執畢日期原為106 年10月5 日，縮刑期滿日期原為106年8 月12日，惟其後被告假釋遭撤銷而需執行殘刑有期徒刑1 年7 月5 日），有高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第71至81頁）。依上所述，被告所犯A 群組及B 案件所示徒刑係接續分別執行，亦即A 群組與其後之B 案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋，縱監獄將已執行期滿之A 群組徒刑與尚在執行之B 案件徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響A 群組徒刑業已執行完畢之效力。據上，被告本案犯行之犯罪時間為107 年1 月10日，假釋時間為105 年1 月7 日，而其所犯A 群組案件徒刑已於104 年12月5 日執行完畢，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。另衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第188 頁反面，本院訴字卷第98頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。販賣第二級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，最高法院104 年台上字第898 號刑事判決參照。又上開犯罪法定最低本刑一概為7 年以上有期徒刑，縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最輕之法定本刑仍為有期徒刑3 年6 月。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣毒品金額及數量不高，販賣對象僅有一人，與前述之組織型毒販對社會所生之危害無法相提並論，足認縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍不免有情輕法重之感。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法先加重後遞減其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，出售毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，販賣毒品，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，惟犯後坦承犯行態度尚可，參酌被告於警詢時自陳職業工、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4 頁），兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。經查，被告以附表編號1 所示行動電話與購毒者鍾瑞威聯繫本案毒品交易，業據證人鍾瑞威於警詢時證述明確（見偵卷第20頁反面至第21頁），足認上開行動電話係供被告本案販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告本案販賣毒品所得價金為3,000 元，為被告本案犯罪之犯罪所得，上開價金雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，對被告諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、又其餘扣案之物難認與本案有關，不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。