臺灣桃園地方法院108年度訴字第896號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第896號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

朱育玄

選任辯護人

李柏杉律師

被告

蕭浚銘

選任辯護人

劉世興律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2529、3665、10127 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、朱育玄及蕭浚銘均明知明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，緣朱育玄於民國107 年8 月底某日，向真實年籍不詳之成年男子購得摻有上開毒品成分之毒品咖啡包10包，竟萌生販賣之意圖，欲伺機販售，惟因缺乏銷售管道，遂與賴加翔（業經本院判處罪刑）基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於107 年9 月1 日將上開毒品咖啡包交付賴加翔，由賴加翔尋找販賣對象，賴加翔嗣後即告知蕭浚銘其有上開毒品可供販賣。又微信暱稱「陸展元」之人於107 年9 月間，在微信公開群組刊登「急售拋5 彩虹（圖示）價格甜」之暗示販賣毒品咖啡包訊息，適新竹市警察局刑事警察大隊警員劉耀成執行網路巡邏時，在該通訊軟體上發現上開訊息，劉耀成遂於107 年9 月7 日（星期五）與「陸展元」聯繫，原本約定以新臺幣（下同）2,400 元購買毒品咖啡包5 包，並約定於107 年9 月10日（星期一）再聯絡完成交易，「陸展元」嗣將上開員警欲購毒之訊息告知蕭浚銘，蕭浚銘嗣基於幫助販賣第三級毒品之犯意，將上開訊息告知賴加翔，並通知賴加翔自行撥打「陸展元」之門號0000000000號，要求賴加翔直接聯繫「陸展元」有關上開毒品交易後續事宜，嗣後賴加翔與「陸展元」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「陸展元」於107 年9月10日（星期一）與劉耀成聯絡，「陸展元」與劉耀成重新約定以4,800 元販賣毒品咖啡包10包，並約定於同日下午在桃園市○○區○○路000 號前交付上開毒品，並告知交付毒品之車手即賴加翔使用之門號0000000000號，「陸展元」隨即指示賴加翔持上開毒品咖啡包至桃園市○○區○○路000號等待劉耀成前來交易，「陸展元」則於同日18時10分許，以微信通話功能指示劉耀成至上址附近7-11超商後撥打門號0000000000號與賴加翔聯繫，嗣警員劉耀成於同日18時20分許，到達上址後，依照「陸展元」先前之指示，撥打前揭門號，賴加翔遂向劉耀成招手，雙方確認彼此身份後，賴加翔帶同劉耀成至桃園市○○區○○路000 巷00號旁巷口進行交易，賴加翔向劉耀成收取4,800 元後，遂將前揭毒品咖啡包10包交付與劉耀成，劉耀成隨即表明警察身分將賴加翔逮捕而販賣未遂，並扣得附表所示毒品等物。

二、案經新竹市警察局、桃園市政府警察局桃園分局分別移送或報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告朱育玄、蕭浚銘及其等辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告二人坦承不諱（見本院卷第141 頁），核與證人賴加翔於警詢、偵訊及偵查中羈押訊問時，劉耀成於偵訊時之證述（見107 年度偵字第24339 號卷《下稱24339 號偵卷》第10頁反面至第13頁、第70頁反面至第71頁、第77頁反面至第78頁、第91頁反面至第92頁、第98頁反面至第100 頁、第137 頁，108 年度偵字第2529號偵卷《下稱2529號偵卷》第71頁，108 年度偵字第3665號卷第26頁反面至第28頁），情節大致相符，並有微信訊息截圖、現場照片、行動電話翻拍照片及通聯紀錄在卷可稽（見24339 號偵卷第108 頁，108 年度偵字第10127 號卷第44至73頁），復有如附表編號1 、2 所示之物扣案可佐（見24339 號偵卷第19至22頁）。又扣案如附表編號1 所示之物經鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重詳如附表編號1所示）及微量第三級毒品硝甲西泮成分，有衛生福利部草屯療養院107 年10月22日草療鑑字第1071000177、0000000000號鑑驗書附卷可考（見24339 號偵卷第124 至127 頁），足認被告二人自白與事實相符，應可採信。

㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，最高法院109 年台上字第1957號刑事判決參照。經查，「陸展元」係站在售毒者之角色與購毒者即員警聯絡，約定毒品數量及金額，被告朱育玄則係提供毒品，賴加翔則係負責交付毒品予警員並收取價金，依上開說明，均係屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，而被告蕭浚銘僅係居中牽線「陸展元」與賴加翔聯繫，未為上開販賣毒品構成要件行為，並要求賴加翔自行與「陸展元」聯繫上開毒品交易後續行為，未經手毒品交付及收取價金，依上開說明，被告蕭浚銘應僅係基於幫助「陸展元」及賴加翔販賣毒品之意思而參與，所為亦係販賣毒品罪構成要件以外之行為，自屬本案販賣毒品之幫助犯。至於證人賴加翔於警詢時固證稱：「（你於107 年09月10日與警方交易毒品咖啡包10包以新台幣4800元之價金，得手後如何與『朱育玄』、『蕭浚銘』拆帳？）我要拿新台幣1800元給『蕭浚銘』、拿新台幣2000元給『朱育玄』，我自己從中獲利新台幣1000元。（為何是要回帳新台幣1800元給『蕭浚銘』？）這是『蕭浚銘』與他朋友定的價錢，要跟便衣員警收取4800元，他要拿新台幣1800元」等語（見24339 號偵卷第100 頁），然賴加翔僅認識被告蕭浚銘，與「陸展元」未曾謀面，其所稱應給被告蕭浚銘1,800 元，不排除係「陸展元」應取得之金額，自難認被告蕭浚銘有以自己犯罪意思即藉本次販賣毒品謀利而參與本案毒品之販賣，因此，被告蕭浚銘應僅論本件共同販賣第三級毒品未遂行為之幫助犯。

㈢另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險替他人交付毒品並收取價金之理。經查，被告朱育玄與購毒者非親非故，苟非有利可圖，無甘冒重罪之刑責風險而為本案犯行，復參以證人賴加翔上開於警詢時有關被告朱育玄可從上開毒品價金取得2,000 元之證述，顯見被告朱育玄主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣。又「陸展元」已與佯裝買家之員警約定交易毒品數量、價格，嗣由賴加翔攜帶毒品至現場準備交付等節，業經認定如前，自已該當販賣行為之著手。惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為。是核被告朱育玄與共犯賴加翔所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告朱育玄與賴加翔就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另賴加翔與「陸展元」就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而被告蕭浚銘係基於幫助之意思幫助賴加翔與「陸展元」共同販賣第三級毒品未遂已見前述，為幫助犯。另公訴意旨認被告蕭浚銘應為共同正犯，雖有未合，惟此僅係犯罪態樣認定有誤，罪名不變，不生變更起訴法條之問題。

㈢刑之減輕：

1.被告二人已著手於販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

2.被告蕭浚銘係提供助力，以幫助「陸展元」及賴加翔共同犯罪，為幫助犯，其惡性顯較正犯為低，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

⒊被告朱育玄就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行不諱（見2529號偵卷第48頁，本院卷第141 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並遞減其刑。

4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。販賣第二級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，最高法院104 年台上字第898 號刑事判決參照。倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案販賣毒品金額及數量不高，販賣對象僅有一人，與大盤、中盤毒販對社會所生之危害無法相提並論，且被告蕭浚銘相較於刊登販毒訊息及議價之「陸展元」，以及提供本案交易毒品之被告朱育玄，犯罪情節明顯較輕，縱依上開未遂及幫助犯規定減刑，仍不免有情輕法重之感。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減其刑。另外審酌被告朱育玄提供本案毒品交易之毒品，為本案販毒行為不可或缺之角色，且其業經依毒品危害防制條例17條第2 項之規定減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地併予敘明，被告朱育玄聲請依上開刑法第59條規定減刑云云（見本院卷第77頁）自不足採。

㈣爰審酌被告二人明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣或幫助販賣第三級毒品未遂，無視所為可能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟被告二人犯後坦承犯行，態度尚可，參酌被告朱育玄於警詢時自陳職業商、教育程度高中畢業、家庭及經濟狀況勉持（見10127 號偵卷第22頁）；被告蕭浚銘於警詢時自陳職業商、教育程度高中畢業、家庭及經濟狀況小康（見10127 號偵卷第29頁）等情，兼衡被告二人各自犯罪動機、目的、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務，同條第2 項第4 款、第5 款復有明文。同法第93條第1 項第2 款另規定，受緩刑之宣告而執行第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項，應於緩刑期間付保護管束。經查，被告朱育玄未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院（下稱高等法院）被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17頁），其因一時失慮，致罹刑章，惟衡被告朱育玄犯後坦承犯行態度尚可，經此偵、審程序，當已知所警惕，本院認若輔以適當之緩刑條件及負擔，俾使被告朱育玄從中獲取深切之教訓，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款規定，予以宣告如主文所示之緩刑及負擔，併依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告朱育玄不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告。至於被告蕭浚銘前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以108 年度交簡字第996 號刑事簡易判決，處有期徒刑2 月確定，嗣於108 年7 月30日易科罰金執行完畢等情，有高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第19頁），自不符合上開緩刑條件，而不得諭知緩刑，併予敘明。

四、沒收：

㈠於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。…毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收，最高法院107 年度台上字第2697號刑事判決參照。經查，扣案如附表編號1 所示之物，係本案查獲之第三級毒品，經鑑驗含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，核屬違禁物，除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係證人即共犯賴加翔聯絡本件交易毒品事宜所用，業據證人賴加翔證述明確（見24339 號偵卷第98頁反面至第99頁），並有通聯紀錄在卷可稽（見24339 號偵卷第108 頁），故屬供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又就前開違禁物及犯罪所用之物，雖有對各共同正犯諭知沒收之情形，然檢察官將來執行沒收時，可擇一或合併執行，並無重覆執行沒收之虞。另被告蕭浚銘僅為幫助犯，對上開正犯供本案犯罪所用之物或違禁物，自勿庸併為沒收之宣告。

㈢被告二人尚無因本案犯罪而取得犯罪所得，自無從諭知沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第2 項、第28條、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2款、第38條第1 項，判決如主文。

本案由檢察官林永提起公訴，經檢察官林慈雁到庭執行職務。