臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2236號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 108年度審訴字第2236號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

林茂盛

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及移送併辦（108 年度毒偵字第5276號、108 年度偵字第26272 號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，分別為下列犯行：

（一）基於供己施用而持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非命純質淨重20公克以上之犯意，於民國108 年9月10日晚間8 時許，在桃園市大園區中山南路上「獅子城電子遊樂場」，以新臺幣5 萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿倉」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.6791公克、驗餘淨重0.6727公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重共62.0781 公克、驗餘純質淨重共47.6499 公克）而持有之。

（二）嗣基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年9 月11日晚間某時許，在桃園市○○區○○路000 號住處，將上開所持有之海洛因及甲基安非他命各分出使用1 次之數量，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內再點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年9 月11日晚間10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○路0 段000 號前為警臨檢查獲，並扣得上開毒品及採尿送驗，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人張巧泠於警詢時證述之情節大致相符；且被告為警查獲後，經警徵得其同意採集其尿液檢體送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙情，有桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙（檢體編號：G000-000號尿液）、大園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表、刑案現場照片等件在卷可稽。又扣案之白色粉末1 包（淨重0.6791公克、驗餘淨重0.6727公克）、白色結晶10包（驗餘淨重共62.0781 公克、驗餘純質淨重共47.6499 公克），經鑑驗後分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，有桃園市政府警察局大園分局觀音分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙（檢體編號：G108偵-091）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份（航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號) 存卷可佐，復有上揭第一級、第二級毒品扣案可佐，足徵被告之前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例雖於108 年12月17日修正、108 年1月15日公布，除第18條、第24條及第33條之施行日期由行政院定之外，自公布後6 個月（即109 年7 月15日）施行，毒品危害防制條例第36條定有明文，是以本案所適用之毒品危害防制條例條文規定，仍以108 年12月17日修正公布前之條文為準，合先說明。又按犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3212號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因於緩起訴期間內，未依規定履行緩起訴期間應遵守事項，復經同署檢察官依職權撤銷前開緩起訴處分後，復以101 年度撤緩毒偵字第69號提起公訴，並經本院以101 年度桃簡字第1989號判決各判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定。而依上說明，被告前經檢察官以100 年度毒偵字第3212號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則被告於嗣後5 年內又再犯施用毒品罪，由檢察官依法起訴，經本院以101 年度審訴字第1571號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，案經提起上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1075號判決駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是依上開說明，本件被告施用第一級、第二級毒品之犯行，經檢察官起訴於法並無不合，本院自應依法論科。

（二）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告如事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；如事實欄一、（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。又如事實欄

一、（一）所示被告為施用前而持有海洛因之低度行為，為其於事實欄一、（二）施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；而如事實欄一、（二）所示施用第二級毒品之輕度行為，則應為如事實欄一、（一）所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，而不另論罪（最高法院104 年度台非字第199 號判決意旨參照）。

（三）被告如事實欄一、（二）所示於108 年9 月11日晚間某時許，雖係以將毒品海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級與第二級毒品。被告同時施用兩種毒品，本應論以想像競合犯，然因吸收關係具有法律排斥效果，被告本件施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，既已為如事實欄一、（一）所示持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，則被告施用第一級毒品海洛因之犯行，即無從再與其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行論以想像競合犯之一罪關係（最高法院106 年度台上字第3995號、105 年度台上字第1325號判決意旨參照），併此敘明。

（四）從而，被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）累犯：

1、按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照。經查，被告前因①施用毒品案件，經本院以101 年度桃簡字第1989號判決判處有期徒刑6 月、2 月確定；②施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1571號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，案經提起上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1075號判決駁回確定；③竊盜案件，經本院以100 年度易字第1201號判決判處有期徒刑1 月10月（共同犯毀壞安全設備竊盜罪）、1 年（共同竊盜罪），上訴後經臺灣高等法院以101 年度上易字第175 號撤銷部分原判決，撤銷部分（共同竊盜罪）改判無罪確定，上開①案至③罪刑，經臺灣高等法院以103 年度聲字第74號裁定定應執行刑有期徒刑3 年2 月確定（下稱應執行刑A ，刑期起算日為102 年1 月21日，執行完畢日期為105 年3 月20日）。另於101 年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以102 年度訴字第197 號判決各判處有期徒刑3 年2 月併科罰金新臺幣（下同）5 萬元、3 年4 月併科罰金5 萬元，應執行刑有期徒刑3 年6 月併科罰金8 萬元，經提起上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第3115號判決駁回確定（下稱應執行刑B ，刑期起起算日為105 年3 月21日，執行完畢日期為108 年8 月3 日）；應執行刑A 及B 經接續執行，於106 年6 月20日縮短刑期假釋出監，迄至108 年4 月25日假釋期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告雖於假釋期間之108 年1 月、2 月間又因涉嫌加重竊盜案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度偵字第16016 號、第17807 號提起公訴，現由本院審理中，若該案將來受有期徒刑以上之宣告，上述假釋將有遭撤銷之可能，然參前開最高法院刑事庭會議決議意旨，縱使上開假釋遭撤銷，仍不影響前開應執行刑A 已執行完畢之效力，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應為累犯。

2、爰考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，當中不乏與本案之犯罪類型相同之毒品案件，足徵被告戒毒意志不堅，對刑罰反應力之薄弱，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，認本件適用刑法累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，就本件被告所犯2 罪，均加重其刑。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有如上所示因施用毒品犯行而經戒毒處遇及法院判刑之紀錄，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，再度施用第一級、第二級毒品，甚至為供己施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品及第一級毒品，足徵其戒毒意志不堅、定力不足，所為非是，應予嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收：扣案之白色粉末1 包（驗前淨重0.6791公克、驗餘淨重0.6727公克）及白色結晶10包（驗餘淨重共62.0781 公克、驗餘純質共淨重47.6499 公克），經送驗結果確分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2 紙存卷可按，分別核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款管制之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；再因以現今所採行之鑑驗方式，包裝毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項規定、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○、蔡孟利提起公訴、檢察官丁俊成到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。